1、反索賠的基本內容

反索賠的工作內容可包括兩個(gè)方面；一是防止對方提出索賠；二是反擊或反駁對方的索賠要求。

1）防止對方提出索賠

要成功地防止對方提出索賠，應采取積極防御的策略。首先是自己嚴格履行合同中規定的各項義務(wù)，防止自己違約，并通過(guò)加強合同管理，使對方找不到索賠的理由和根據，使自己處于不能被索賠的地位。如果合同雙方都能很好地履行合同義務(wù)，沒(méi)有損失發(fā)生，也沒(méi)有合同爭議，索賠與反索賠從根本上也就不會(huì )產(chǎn)生。其次如果在工程實(shí)施過(guò)程中發(fā)生了干擾事件，則應立即著(zhù)手研究和分析合同依據，收集證據，為提出索賠或反擊對手的索賠做好兩手準備。再次體現積極防御策略的常用手段是先發(fā)制人，首先向對方提出索賠。因為在實(shí)際工作中干擾事件的產(chǎn)生常常雙方均負有責任，原因錯綜復雜且互相交叉，一時(shí)很難分清誰(shuí)是誰(shuí)非。首先提出索賠，既可防止自己因超過(guò)索賠時(shí)限而失去索賠機會(huì )，又可爭取索賠中的有利地位，打亂對方的工作步驟，爭取主動(dòng)權，并為索賠問(wèn)題的最終處理留下一定的余地。

2）反擊或反駁對方的索賠要求

如果對方先提出了索賠要求或索賠報告，則自己一方應采取各種措施來(lái)反擊或反駁對方的索賠要求。常用的措施有：第一是抓住對方的失誤，直接向對方提出索賠，以對抗或平衡對方的索賠要求，達到最終解決索賠時(shí)互作讓步或互不支付的目的。如業(yè)主常常通過(guò)找出工程中的質(zhì)量問(wèn)題、工程延期等問(wèn)題，對承包人處以罰款，以對抗承包人的索賠要求，達到少支付或不支付的目的。第二是針對對方的索賠報告，進(jìn)行仔細、認真的研究和分析，找出理由和證據，證明對方索賠要求或索賠報告不符合實(shí)際情況和合同規定、沒(méi)有合同依據或事實(shí)證據、索賠值計算不合理或不準確等問(wèn)題，反擊對方不合理的索賠要求或索賠要求中的不合理部分，推卸或減輕自己的賠償責任，使自己不受或少受損失。

2、反擊或反駁索賠報告

1）索賠報告一般存在的問(wèn)題

一方向對方提出索賠要求，由于所站立場(chǎng)不同，在其索賠報告中一般會(huì )存在以下問(wèn)題：

（1）不能清楚、客觀(guān)地說(shuō)明索賠事實(shí)；

（2）不能準確、合理地根據合同及法律規定證明自己的索賠資格；

（3）不能準確計算和解釋所要求的索賠金額（時(shí)間），往往夸大索賠值；

（4）希望通過(guò)索賠彌補自己的全部損失，包括因自己責任引起的損失；

（5）由于自己管理存在問(wèn)題，不能準確評估雙方應負責任范圍；

（6）期望留有余地與對方討價(jià)還價(jià)等。

因此充分研究和反擊對方的索賠報告，是反索賠的重要內容之一。

2）反擊或反駁索賠報告

反擊或反駁索賠報告，即根據雙方簽訂的合同及事實(shí)證據，找出對方索賠報告中的漏洞和薄弱環(huán)節，以全部或部分否定對方的索賠要求。一般地說(shuō)，對于任何一份索賠報告，總會(huì )存在這樣或那樣的問(wèn)題，因為索賠方總是從自己的利益和觀(guān)點(diǎn)出發(fā)，所提出的索賠報告或多或少會(huì )存在諸如索賠理由不足、引用對自己有利的合同條款、推卸責任或轉移風(fēng)險、擴大事實(shí)根據甚至無(wú)中生有、索賠證據不足或沒(méi)有證據及索賠值計算不合理、漫天要價(jià)等問(wèn)題。如果對這樣的索賠要求予以認可，則自己會(huì )受到經(jīng)濟損失，也有失公正、公平、合理原則。因此對對方提出的索賠報告必須進(jìn)行全面地、系統地研究、分析、評價(jià)，找出問(wèn)題，反駁其中不合理的部分，為索賠及反索賠的合理解決提供依據。

對對方索賠報告的反駁或反擊，一般可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：

（1）索賠意向或報告的時(shí)限性。審查對方在干擾事件發(fā)生后，是否在合同規定的索賠時(shí)限內提出了索賠意向或報告，如果對方未能及時(shí)提出書(shū)面的索賠意向和報告，則將失去索賠的機會(huì )和權利，對方提出的索賠則不能成立。

（2）索賠事件的真實(shí)性。索賠事件必須是真實(shí)可靠的，符合工程實(shí)際狀況，不真實(shí)、不肯定或僅是猜測甚至無(wú)中生有的事件是不能提出索賠的，索賠當然也就不能成立。

（3）干擾事件原因、責任分析。如果干擾事件確實(shí)存在，則要通過(guò)對事件的調查，分析事件產(chǎn)生的原因和責任歸屬。如果事件責任是由于索賠者自己疏忽大意、管理不善、決策失誤或因其自身應承擔的風(fēng)險等造成，則應由索賠者自己承擔損失，索賠不能成立。如果合同雙方都有責任，則應按各自的責任大小分擔損失。只有確屬是自己一方的責任時(shí)，對方的索賠才能成立。在工程承包合同中，業(yè)主和承包人都承擔著(zhù)風(fēng)險，甚至承包人的風(fēng)險更大些。比如凡屬于承包人合同風(fēng)險的內容，如一般性天旱或多雨、一定范圍內的物價(jià)上漲等，業(yè)主一般不會(huì )接受這些索賠要求。根據國際慣例，凡是遇到偶然事故影響工程施工時(shí)，承包人有責任采取力所能及的一切措施，防止事態(tài)擴大，盡力挽回損失。如確有事實(shí)證明承包人在當時(shí)未采取任何措施，業(yè)主可拒絕承包人要求的損失補償。

[案例18.6]某承包人通過(guò)投標獲得一項工業(yè)廠(chǎng)房的施工合同，他是按招標文件中介紹的地質(zhì)情況以及標書(shū)中的挖方余土可用作道路基礎墊層用料而計算的標價(jià)。工程開(kāi)工后，發(fā)現挖出土方十分潮濕易碎，不符合路基墊層要求，承包人怕被指責施工質(zhì)量低劣而造成返工，不得不將余土外運，并另外運進(jìn)路基填方土料。為此，承包人提出了費用索賠。但工程師經(jīng)過(guò)審核認為：投標報價(jià)時(shí)，承包人承認考察過(guò)現場(chǎng)，并已了解現場(chǎng)情況，包括地表以下條件、水文條件等，認為換土純屬承包人自己的事，拒絕補償任何費用。承包人則認為這是業(yè)主提供的地質(zhì)資料不實(shí)所造成。工程師則認為：地質(zhì)資料是正確的，鉆探是在干季進(jìn)行，而施工時(shí)卻處于雨季期，承包人應當自己預計到這一情況和風(fēng)險，仍堅持拒絕索賠，認為事件責任不在業(yè)主，此項索賠不能成立。

（4）索賠理由分析。索賠理由分析就是分析對方的索賠要求是否與合同條款或有關(guān)法規一致，所受損失是否屬于不應由對方負責的原因所造成。反索賠與索賠一樣，要能找到對自己有利的法律條文或合同條款，才能推卸自己的合同責任，或找到對對方不利的法律條文或合同條款，使對方不能推卸或不能全部推卸他自己的合同責任，這樣可從根本上否定對方的索賠要求。

（5）索賠證據分析。索賠證據分析就是分析對方所提供的證據是否真實(shí)、有效、合法，是否能證明索賠要求成立。證據不足、不全、不當，沒(méi)有法律證明效力或沒(méi)有證據，索賠是不能成立的。

（6）索賠值審核。如果經(jīng)過(guò)上述的各種分析、評價(jià)，仍不能從根本上否定對方的索賠要求，則必須對索賠報告中的索賠值進(jìn)行認真細致的審核，審核的重點(diǎn)是索賠值的計算方法是否合情合理，各種取費是否合理、適度，有無(wú)重復計算，計算結果是否準確等。值得注意的是，索賠值的計算方法多種多樣且無(wú)統一的標準，選用一種對自己有利的計算方法，可能會(huì )使自己獲利不少。因此審核者不能沿著(zhù)對方索賠計算的思路去驗證其計算是否正確無(wú)誤，而是應該設法尋找一種既合理又對自己有利的計算方法，去反駁對方的索賠計算，剔除其中的不合理部分，減少損失。

①對工期索賠值的審核。對工期索賠值的審核，除了上述有關(guān)要求外，還應注意以下幾點(diǎn)：

A干擾事件是否發(fā)生在關(guān)鍵線(xiàn)路上。只有位于關(guān)鍵線(xiàn)路上工作內容的滯后，才會(huì )影響到竣工日期。如果受干擾事件影響的工作項目不在關(guān)鍵線(xiàn)路上，則不會(huì )影響工程的竣工日期，工期索賠值即為零。如果受干擾事件影響的工作項目開(kāi)始不在關(guān)鍵線(xiàn)路上，但由于它的延期而影響了其他工作項目的進(jìn)度，而使該項工作變成了關(guān)鍵線(xiàn)路上的工作，則應選擇合理的計算方法，計算其合理的工期索賠值。因此受干擾事件影響的某項工作的延誤時(shí)間并不一定即為工期索賠值。

B是否有重復計算。有些延誤工期可能是多種原因相互重疊造成的，亦即某一原因造成工期延誤期間，又發(fā)生了影響工程進(jìn)展的其他原因。如在惡劣氣候條件下工程不能施工，此時(shí)又正逢附近地區因惡劣氣候造成道路中斷，施工用的砂、石、水泥等材料不能運入現場(chǎng)也影響了施工，此時(shí)承包人不應將氣候影響施工天數與道路中斷影響施工天數，疊加起來(lái)要求展延工期，因為二者是同一因素在同一時(shí)段內的影響，因此疊加的天數就含有了重復計算的內容，應予以剔除。

C共同或交叉延期。在審核索賠報告時(shí)，最容易發(fā)生糾紛的是施工中出現的共同或交叉延期，即在同一時(shí)間內發(fā)生了兩種或兩種以上的、不同責任的延期。這種共同延期，一般雙方都有責任。例如業(yè)主未能及時(shí)交付施工圖紙而影響工程開(kāi)工，與此同時(shí)，承包人的材料與設備亦未能及時(shí)運到工地，也影響了按時(shí)開(kāi)工。如果業(yè)主堅持認為：“工程拖期的責任在承包人方面，因為你的設備、材料未及時(shí)到場(chǎng)，即使我方按規定日期提供圖紙，你同樣也不能按時(shí)開(kāi)工等……”。這樣的論述顯得論據不足，也必然會(huì )遭到承包人的反駁，從而引起糾紛，對于這種共同或交叉延期，如果合同有規定，按合同規定處理。如果合同沒(méi)有規定，則應實(shí)事求是，分清責任，各負其責，完全拒絕或全部接受對方的工期索賠值都顯不妥，詳見(jiàn)第十九章。

D無(wú)權要求承包人縮短合同工期。工程師有審核、批準承包人延展工期的權力，但他不可以扣減合同工期。也就是說(shuō)，工程師有權指示承包人刪減掉某些合同內規定的工作內容，但不能要求他相應縮短合同工期。如果要求提前竣工時(shí)，這項工作屬于合同的變更。

②對費用索賠值的審核。費用索賠所涉及的款項較多，如人工費、材料費、設備費、分包費、保函費、保險費、利息、管理費及利潤等，內容龐雜。對于一個(gè)特定的索賠事件，一般僅涉及其中的某幾項。審核費用索賠值時(shí)，應首先檢查取費項目的合理性，然后審查選用的計算方法、費用分攤方法是否合理、取費費率是否正確、計算是否準確、有無(wú)重復取費等�？蓞⒁�(jiàn)第十九章的分析，并注意以下幾點(diǎn)：

A在索賠報告中，對方為推卸責任，常常會(huì )以自己的全部實(shí)際損失作為索賠值的計算基礎，在審核索賠報告時(shí)，必須扣除兩個(gè)因素的影響：一是合同規定的對方應承擔的風(fēng)險或我方的免責；二是由對方報價(jià)失誤或工程管理失誤等造成的損失。

B索賠值的計算基礎是合同報價(jià)，或在合同報價(jià)的基礎上按合同規定進(jìn)行調整。而在實(shí)際工程中，索賠方常常用自己實(shí)際的工程量、生產(chǎn)效率、工資水平、價(jià)格水平等作為索賠值的計算基礎，而過(guò)高地計算了索賠值。例如變更工程的單價(jià)，在不超過(guò)合同總額一定幅度（如25%）內的工程量變化，應以原工程量表中的單價(jià)為準，即使原單價(jià)報價(jià)太低或有失誤。

C重復取費。工程量表中的單價(jià)是綜合單價(jià)，不僅含有直接費，還包括間接費、風(fēng)險費、輔助施工機械費、管理費和利潤等項目的攤銷(xiāo)成本，在索賠計算中不應有重復取費。

D窩工和停工損失。業(yè)主與承包人對窩工和停工損失的計算常常會(huì )不一致。承包人對設備的窩工和停工可能會(huì )按臺班計價(jià)，人工的窩工和停工按日工計價(jià)。業(yè)主或工程師的計算通常是：因窩工和停工而閑置的設置按設備折舊率或租賃費計算，人工的損失則考慮這部分人員調作其他工作時(shí)因工作效率降低引起的失誤費用，一般用工效乘以一個(gè)測算的降效系數來(lái)計算這部分生產(chǎn)效率損失，而且只按成本費用計算，不包括利潤。

E利潤損失。索賠值中是否能包含利潤損失，是一個(gè)比較復雜的問(wèn)題，也是業(yè)主與承包人經(jīng)常會(huì )引起爭議的問(wèn)題之一。一般來(lái)說(shuō)，在以下三種情況下可允許承包人計算利潤損失：第一是合同延期，如果因業(yè)主原因（如違約、合同變更等）造成了合同延期，則應允許利潤索賠，這是基于承包人對其他工程盈利機會(huì )的損失，也就是由于延期承包人不得不繼續在本工程保留原已安排用于其他工程的人員、設備和流動(dòng)資本等（相當于“盈利機構”），從而失去在其他工程盈利的機會(huì )。在這種情況下，承包人可以索賠的利潤數與業(yè)主違約或變更引起的額外成本數之間沒(méi)有邏輯上的必然聯(lián)系，它不是以本合同額外工作的數量或直接損失的程度為依據，而是以該“盈利機構”的潛在盈利能力為依據。第二是合同解除，如果因業(yè)主違約等造成了工程全部完成之前的合同解除，此時(shí)承包人可以就剩余未完合同的利潤損失（及總部管理費損失）提出索賠。也就是假定工程全部完工情況下的合同總價(jià)值，減去承包人已經(jīng)收到的付款數，再減去剩余工作的成本，所得出的差數（如果有）即為承包人可以索賠的利潤數。第三是合同變更，對于變更工程通常是以?xún)r(jià)格為基礎計價(jià)的，它當然可以包括利潤因素。

由于工程實(shí)踐中大量存在的是承包人向業(yè)主的索賠，因此反索賠就成為業(yè)主或工程師在索賠管理中的重要任務(wù)和工作。歸納起來(lái)，業(yè)主或工程師可以對承包人的索賠提出質(zhì)疑的情況有：

①索賠事項不屬于業(yè)主或工程師的責任，而是其他第三方的責任；

②業(yè)主和承包人共同負有責任，承包人必須劃分和證明雙方責任大��；

③事實(shí)依據不足；

④合同依據不足；

⑤承包人未遵守合同規定的索賠程序；

⑥合同中的開(kāi)脫責任條款已經(jīng)免除了業(yè)主的補償責任；

⑦承包人以前已經(jīng)放棄（明示或暗示）了索賠要求；

⑧承包人沒(méi)有采取適當措施避免或減少損失；

⑨承包人必須提供進(jìn)一步的證據；

⑩承包人的損失計算夸大等。

索賠和反索賠都必須遵循“以事實(shí)為依據，以合同為準繩”的原則，離開(kāi)了這一點(diǎn)，就不是真正意義上的索賠與反索賠。在實(shí)際工作中，處理索賠問(wèn)題時(shí)，合同雙方不僅要考慮索賠和反索賠本身的合理、合法性，有時(shí)可能還需要綜合考慮其他一些因素，如對方目前的財務(wù)狀況，拒絕該項索賠可能會(huì )對工程施工產(chǎn)生的不利影響，索賠處理可能帶來(lái)的派生問(wèn)題以及今后雙方的合作等問(wèn)題。因此索賠和反索賠處理結果都應有利于工程項目總體目標的實(shí)現，有助于工程項目的順利實(shí)施和完成，這是合同雙方的根本利益所在。