隨著(zhù)基礎設施建設和城市化進(jìn)程的展開(kāi)，我國建筑業(yè)也進(jìn)入了快速發(fā)展的階段，建筑施工對勞動(dòng)力的需求與日俱增。與此相伴隨的是大量農村剩余勞動(dòng)力離鄉進(jìn)城，與建筑業(yè)的人員需求結合，形成了龐大的建筑勞務(wù)隊伍，它一方面滿(mǎn)足了日益膨脹的建筑規模需要，另一方面也嚴重地擾亂了建設市場(chǎng)的秩序，產(chǎn)生了大量的糾紛和社會(huì )問(wèn)題。而與此同時(shí)，由于配套法律法規嚴重不足以及建筑勞務(wù)分包市場(chǎng)培育和監管滯后，使建筑業(yè)內及司法領(lǐng)域都常常對建設工程勞務(wù)分包陷入誤區。因此，有必要對建設工程勞務(wù)分包從法律關(guān)系上進(jìn)行理清和辯析，以幫助我們正確地認識和把握建筑工程勞務(wù)分包的特征及要件，才能更好地避免相關(guān)糾紛和風(fēng)險的發(fā)生。

　　一、勞務(wù)分包的概念及法律特征和強制性要件。

　　1.勞務(wù)分包的概念

　　勞動(dòng)分包是指施工承包企業(yè)（包括施工總承包企業(yè)或專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)）將其所承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)承包資質(zhì)的其他企業(yè)的行為。其中施工承包企業(yè)是勞務(wù)作業(yè)的發(fā)包人，勞務(wù)承包企業(yè)是勞務(wù)作業(yè)的承包人；勞務(wù)分包的目的和標的是勞務(wù)提供而非具體工程項目。

　　2.勞務(wù)分包的法律特征

　　首先，勞務(wù)分包合同的性質(zhì)內容和對象都源自建設施工合同，其設立和履行的目的是為了建設施工合同的順利履行，具有一定的從屬性。同時(shí)，勞務(wù)分包又是相對獨立的法律關(guān)系的產(chǎn)物，其權利義務(wù)受自身合同約定的規制和約束，不能把建設施工合同的條款簡(jiǎn)單地適用到勞務(wù)分包之中。

　　其次，勞務(wù)分包的內容指向的是工程中的施工勞務(wù)，但這種勞務(wù)合同關(guān)系發(fā)生在施工承包企業(yè)與勞務(wù)承包企業(yè)之間，構成的法律關(guān)系的主體是企業(yè)而非個(gè)人。因此，它不同于企業(yè)與個(gè)人之間的勞動(dòng)關(guān)系，也區別于一般的勞務(wù)關(guān)系。

　　再次，符合資質(zhì)要求的勞務(wù)分包不需要經(jīng)過(guò)發(fā)包人的同意。勞務(wù)分包的內容是施工勞務(wù)而非具體工程項目，根據建設部《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的規定，不需要在施工總承包合同中約定，也不需要經(jīng)過(guò)發(fā)包人的同意。

　　最后，勞務(wù)分包計價(jià)依據是勞務(wù)，包括勞務(wù)所耗費的人工費用及相應的管理費用。如果雙方當事人對勞務(wù)費發(fā)生爭議，只能進(jìn)行費用鑒定，而不能進(jìn)行造價(jià)鑒定，因為勞務(wù)分包合同涉及的標的僅僅是勞務(wù)報酬或稱(chēng)為勞務(wù)費用。

　　3.工程勞務(wù)分包的強制性要件、資質(zhì)

　　依照建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規定》及《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見(jiàn)》等規定，承接勞務(wù)分包的企業(yè)，必須獲得相應勞務(wù)分包資質(zhì)，嚴禁將勞務(wù)作業(yè)分包給“包工頭”。因此，對于工程勞務(wù)分包而言，其首要要求就是勞務(wù)分包人只能是具備承攬相應勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)，而不允許個(gè)人承攬勞務(wù)作業(yè)。

　　二、勞務(wù)分包中的各項關(guān)系分析

　　在具體的工程勞務(wù)分包中，勞務(wù)承包人是按勞務(wù)分包人的要求進(jìn)行施工勞務(wù)活動(dòng)，不可避免地受到勞務(wù)分包人的管理和監督，往往會(huì )形成勞務(wù)分包人、勞務(wù)承包人和勞務(wù)人員之間復雜的相互關(guān)系，并可能產(chǎn)生不必要的糾紛。因此，理清各方之間的關(guān)系就具有了相當的現實(shí)必要性。

　　首先，勞務(wù)分包人與勞務(wù)承包人之間是基于約定產(chǎn)生的勞務(wù)合同關(guān)系，在這一關(guān)系中，勞務(wù)承包人通過(guò)所雇傭的勞務(wù)人員的施工勞務(wù)活動(dòng)，向勞務(wù)分包人履行勞務(wù)合同的債務(wù)（勞務(wù)），而勞務(wù)分包人向勞務(wù)承包人支付約定的勞務(wù)報酬。這種勞務(wù)合同關(guān)系因為一般均按建設部推廣的示范文本訂立，不易產(chǎn)生模糊之處，在發(fā)生爭議時(shí)可依照具體的條款進(jìn)行處理。雙方法律關(guān)系受民事法律的調整和約束。

　　其次，勞務(wù)承包人與勞務(wù)人員之間的關(guān)系是勞動(dòng)關(guān)系。在勞務(wù)分包施工中，勞務(wù)人員是作為勞務(wù)承包人的成員之一，承擔一定的工種職務(wù)工作，并遵守用人單位的內部規則與制度進(jìn)行勞動(dòng)，按勞動(dòng)數量及質(zhì)量獲取勞動(dòng)報酬，雙方之間的關(guān)系具備勞動(dòng)關(guān)系的屬性，受《勞動(dòng)法》的調整和約束。

　　再次，勞務(wù)分包人與勞務(wù)人員之間一般不存在直接的關(guān)系。勞動(dòng)分包人對施工勞務(wù)的管理和監督是通過(guò)對勞務(wù)承包人的指示，由勞務(wù)承包人通過(guò)具體的勞動(dòng)組織工作而傳達于勞務(wù)人員，勞務(wù)人員的報酬也不直接由勞務(wù)分包人支付，而是由勞務(wù)承包人支付。但是需要注意的是，對勞務(wù)人員的安全責任，勞務(wù)分包人在下列兩種情況下卻不能免責：一種是對因勞務(wù)分包人安全措施不力（包括未按安全標準進(jìn)行施工以及未采取必要的安全防護措施等）而造成事故造成勞務(wù)人員身體傷害的，應由勞務(wù)分包人承擔事故責任及因此而發(fā)生的費用；另一種是在勞務(wù)分包人知道或應當知道勞務(wù)承包人不具備用工主體資格或相應資質(zhì)以及安全生產(chǎn)條件的，對施工勞務(wù)過(guò)程中發(fā)生的安全事故造成勞務(wù)人員人身?yè)p害的，由勞務(wù)分包人與勞務(wù)承包人共同承擔連帶的賠償責任。

　　三、勞務(wù)分包與工程分包、轉包的辨析

　　在目前的建筑法律法規中，對勞務(wù)分包、工程分包及轉包的規定過(guò)于簡(jiǎn)略，使人們在實(shí)務(wù)處理中常常將三者相互混淆；同時(shí)，部分施工單位或人員又故意利用這種法律法規的疏漏，以勞務(wù)分包之名行工程轉包、分包之實(shí)，更導致了對三者之間的認識混亂。在此情況下，正確認識理解三者之間的概念、特點(diǎn)及區別對建筑工程市場(chǎng)的管理和規范就更凸現出必要。

　　1.勞務(wù)分包與工程分包

　　根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》中指明，工程分包（此處專(zhuān)指專(zhuān)業(yè)工程分包，以區別于勞務(wù)作業(yè)分包）是指施工總承包企業(yè)（專(zhuān)業(yè)分包工程發(fā)包人）將其所承包的工程中的專(zhuān)業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)（專(zhuān)業(yè)分包工程承包人）完成的活動(dòng)。從《建筑法》以及該辦法中的其它規定中可以看出，合法的分包必須具備以下條件，即：

　�。�1）分包必須由總承包人進(jìn)行發(fā)包，分包人不能再行分包；

　�。�2）分包的對象只能是非主體結構工程的施工任務(wù)，而不能包括工程主體結構的施工或將全部工程肢解分包；

　�。�3）分包人必須具備相應的資質(zhì)要求；

　�。�4）分包人就其完成的工作成果與分包發(fā)包人（總承包企業(yè)）共同向建設方承擔連帶責任。

　　從以上工程分包的定義與條件中，可以看出工程分包與勞務(wù)分包具有以下區別：

　�。�1）對應雙方主體不同

　　工程分包發(fā)生在總報人與專(zhuān)業(yè)承包人之間。而勞務(wù)分包則發(fā)生在總包人或專(zhuān)業(yè)承包人與勞務(wù)分包人之間。

　　
　�。�2）對象指向不同

　　工程分包的對象是工程，是承發(fā)包合同中建設工程的全部；而勞務(wù)分包的對象是工程施工中涉及人的勞務(wù)部分。

　�。�3）合同效力不同

　　工程分包若未取得發(fā)包人同意則屬于法律法規所明確禁止的無(wú)效行為；而勞務(wù)分包屬合法行為，法律對勞務(wù)分包并不禁止。

　�。�4）法律后果不同

　　工程分包的雙方對因此造成的質(zhì)量或其他問(wèn)題要對發(fā)包人承擔連帶責任；而勞務(wù)分包雙方互相按合同承擔相應責任，并不共同向發(fā)包人承擔連帶責任。

　　2.勞務(wù)分包與轉包

　　工程轉包是指施工企業(yè)（承包人）在承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設工程轉給他人或將其承包的全部工程肢解后以分包名義分別轉給他人承包的行為（見(jiàn)《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第三款）。它是一種法律、法規明文禁止的違法行為，其本質(zhì)屬性是轉包人不履行原合同中的全部建設工程任務(wù)，不對工程承擔任何技術(shù)、質(zhì)量及經(jīng)濟法律責任而由轉承包人完成施工工程，并在轉包人不退出原合同關(guān)系的前提下，由轉承包人與原合同發(fā)包人建立了新的事實(shí)合同關(guān)系。其與勞務(wù)分包的區別如下：

　　轉包的對象是全部或部分工程項目，包括工程中的經(jīng)濟技術(shù)、管理責任以及勞務(wù)作業(yè)，而勞務(wù)分包的對象僅指工程建設中的勞務(wù)作業(yè)；轉包是法律法規明示禁止的行為，轉包合同不具備法律效力，屬無(wú)效合同；而勞務(wù)分包在依法進(jìn)行的情況下合法有效，法律并無(wú)禁止；轉包中轉包人與轉承包人對因轉包工程不符合規定的質(zhì)量標準造成的損失向建設單位承包連帶賠償責任；而勞務(wù)分包雙方應按勞務(wù)合同的約定承擔責任，不向建設單位承擔連帶責任。

　　四、簽訂勞務(wù)分包合同應當注意的問(wèn)題

　　勞務(wù)分包合同的相對方要有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)。這是勞務(wù)分包合同合法有效的前提，與沒(méi)有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的實(shí)際施工人簽訂的勞務(wù)分包合同無(wú)效。要注意區分勞務(wù)分包和違法分包和工程轉包。勞務(wù)分包是合法的，而非法轉包和工程轉包是違法的。簽訂勞務(wù)分包合同時(shí)一定要在合同里明確雙方的權利與義務(wù)，尤其是安全生產(chǎn)的權利與義務(wù)�？梢栽趧趧�(wù)分包合同里約定由勞務(wù)分包人自己負責施工隊的生產(chǎn)安全，也即把勞務(wù)管理的內容加到勞務(wù)分包合同中來(lái)。如果要勞務(wù)承包人自己包料和機械設備，一定要以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另外簽訂材料委托采購合同和機械設備租賃合同，否則就會(huì )出現名為勞務(wù)分包合同，實(shí)為違法分包合同或者工程轉包合同的情形，而后兩者是違法的，是無(wú)效合同。