[考查]

　�。�1）招標投標活動(dòng)中要約、承諾及合同生效等條款；

　�。�2）招標投標活動(dòng)中合同爭議處理原則等。

　　[分析] 本案例考核考生對《合同法》中要約、承諾及合同生效等條款的理解，以及合同正義的處理原則等在招標投標活動(dòng)中具體體現的界定。

　�。�1）關(guān)于招標、投標、中標通知書(shū)的性質(zhì)。我國《合同法》對招標公告的性質(zhì)作出了明確的規定，是一種要約邀請。雖然《合同法》未作明確規定，但學(xué)界和司法實(shí)踐中對投標性質(zhì)的理解一致，應當是一種要約。原因在于，招標行為符合要約的概念和條件�！逗贤�法》第十四條規定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：①內容具體確定；②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”投標的內容具體明確，因為投標意味著(zhù)對招標文件的接受，再加上投標文件的內容，可以確定合同的全部?jì)热�，因此，投標行為將使合同內容具體確定。同時(shí)，投標人表明一旦中標，將受投標文件約束，表現為中標后將按照投標文件訂立合同，且往往以投標保證金作為保證，因此，也符合“表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”這一條件。

　�。�2）中標通知書(shū)發(fā)出前，投標人的責任。在上述案例中，投標人中標后不能放棄中標項目，不能拒絕與招標人訂立合同，否則應當承擔法律責任。投標人對自己的投標行為應承擔何種責任呢？要約生效以后，即對要約人產(chǎn)生約束，自開(kāi)標之日起至確定中標人之前，投標人不得補充、修改或撤回投標文件，否則將會(huì )承擔法律責任，此處責任的性質(zhì)，應屬于締約過(guò)失責任。締約過(guò)失責任是指締約一方當事人故意或者過(guò)失地違反依誠實(shí)信用原則所應承擔的先合同義務(wù)，而造成對方信賴(lài)利益的損失時(shí)依法承擔的民事賠償責任。而所謂先合同義務(wù)是自締約雙方為簽定合同而互相接觸磋商開(kāi)始逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護、互相通知、誠實(shí)信用等義務(wù)。先合同義務(wù)一般存在于要約生效后，合同成立之前。因此，締約過(guò)失也只能在此階段產(chǎn)生。根據《合同法》第十五條規定：“承諾生效時(shí)合同成立。”在此之前，行為尚處于要約邀請階段，不需承擔法律責任；在此之后，合同已經(jīng)成立，當事人行為性質(zhì)變?yōu)檫`約行為，應承擔違約責任。在招標投標過(guò)程中，投標即為要約，中標通知書(shū)即為承諾，而開(kāi)標之后至確定中標人之前的期間即為要約生效后，合同成立之前的期間。所以，招標人與投標人對在此期間內因為故意或過(guò)失而導致對方當事人損失的行為，如假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，投標人相互串通投標或與招標人串通投標，投標人弄虛作假，騙取中標等，應該承擔締約過(guò)失責任。

　　締約過(guò)失責任一般以損害事實(shí)的存在為成立條件，只有締約一方違反先合同義務(wù)造成相對方損失時(shí)，才能產(chǎn)生締約過(guò)失責任。一般認為，締約過(guò)失責任中的損失主要是信賴(lài)利益的損失，即當事人因信賴(lài)合同的成立和有效，但合同卻不成立或無(wú)效而遭受的損失。其賠償范圍也主要是與訂約有關(guān)的費用支出。因此，招標人和投標人在開(kāi)標至定標期間所應承擔責任的范圍也應以此為限。例如制作招標、投標文件等進(jìn)行招標或投標行為所發(fā)生的費用。在招標投標實(shí)踐中，招標人一般都要求投標人在投標時(shí)提交投標保證金或者投標保函，這時(shí)的保證金數額我們可以看成雙方對預期損失的約定。

　�。�3）關(guān)于合同的成立。分析本案中合同是否成立，首先要解決承諾的生效問(wèn)題。關(guān)于承諾生效時(shí)間的規則，理論上有兩種不同的：觀(guān)點(diǎn)：一是發(fā)信主義，認為承諾一經(jīng)發(fā)出即生效；另一種是到達主義，認為承諾的通知應于到達要約人時(shí)生效。根據《合同法》規定，我國采用到達主義的規則，按此規則中標人收到中標通知書(shū)的時(shí)間即為承諾生效的時(shí)間。但《招標投標法》第四十五條第二款規定：“中標通知書(shū)對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書(shū)發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”根據此規定，承諾生效的時(shí)間似乎又變成了發(fā)出中標通知書(shū)的時(shí)間。因此，就產(chǎn)生了法律之間的沖突。對于這一點(diǎn)，有些同志認為，在定標過(guò)程中，如果采用到達主義的規則，則很可能出現并非由于招標人的過(guò)錯而導致中標人未能在投標有效期內收到中標通知書(shū)的情況，而此時(shí)招標人便喪失了對中標人的約束權。因此，為了避免出現這種情況，《招標投標法》采取的是發(fā)信主義，即發(fā)出中標通知書(shū)的時(shí)間為承諾生效的時(shí)間�！逗贤�法》為普通法，《招標投標法》為特別法，根據特別法優(yōu)于普通法的原則，這種規定也是行之有據的。

　�。�4）中標通知書(shū)發(fā)出后的法律責任。中標通知書(shū)發(fā)出后，招標人或者中標人承擔的法律責任是違約責任還是締約過(guò)失責任，也是一個(gè)非常值得探討的問(wèn)題。違約責任與締約過(guò)失責任的責任方式有所不同，締約過(guò)失責任的方式只限于賠償責任，不包括其他責任形式，而違約責任除賠償責任外，還包括支付違約金、繼續履行以及其他補救措施等責任方式，而且違約責任的賠償范圍也遠大于締約過(guò)失責任的賠償范圍，締約過(guò)失責任的賠償范圍為信賴(lài)利益的損失，而違約責任的賠償范圍通常為實(shí)際損失和可得利益的損失。這也是區分招標投標過(guò)程中不同階段責任性質(zhì)的實(shí)踐意義之所在。中標通知書(shū)發(fā)出以后承諾生效，即發(fā)生合同成立的法律效力，此后招標人與中標人因故意或過(guò)失造成對方損害的行為則應視為不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定，即為違約行為，其所承擔的責任也應為違約責任而非締約過(guò)失責任。此時(shí)，招標人改變中標結果或者變更中標人，實(shí)質(zhì)上是一種單方面撕毀合同的行為；投標人放棄中標項目的，則是一種不履行合同的行為。這兩種都屬于違約行為，所以應當承擔違約責任。因此，中標通知書(shū)發(fā)出后，招標人或者中標人承擔的法律責任是違約責任。至于法律要求采取書(shū)面形式的合同，合同成立的時(shí)間涉及如何看待法律規定的書(shū)面形式的法律效力問(wèn)題。合同的法定形式未遵守的法律效力有不同的觀(guān)點(diǎn)和立法：有的國家立法采用的是證據效力，認為法定形式為合同的證明；有的是采用成立效力，認為法定形式為合同的成立要件；有的則采用的是生效效力，認為法定形式為合同的生效要件。我國《合同法》采證據效力說(shuō)，最主要的依據是，《合同法》第三十六條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”因此，即使法律規定應當采取書(shū)面形式的合同，在沒(méi)有訂立書(shū)面合同前，有其他證據證明合同成立的，合同也已經(jīng)成立。而在招標投標中，中標通知書(shū)是合同成立的有效證明。因此，在中標通知書(shū)發(fā)出以后，如果招標人拒絕與中標人簽定合同或者改變中標結果，除應承擔違約責任，應當賠償中標人的所有損失，包括中標人可得利益的損失。如果中標人放棄中標項目，招標人則有權沒(méi)收其投標保證金，如果保證金不足以彌補招標人損失的，招標人有權繼續要求賠償損失。

　　在正常的情況下，合同的內容都應當在招標文件和投標文件中體現出來(lái)。但是，在這一過(guò)程中，招標人處于主動(dòng)地位，投標人只是按照招標文件的要求編制投標文件。如果投標文件不符合招標文件的要求，則應當是廢標。因此，一旦出現招標文件和投標文件都沒(méi)有約定合同內容的情況，應當屬于招標文件的缺陷。此時(shí)的處理原則可以適用《合同法》第六十一條和六十二條的規定：第一，雙方協(xié)議補充；第二，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定；第三，適用《合同法》第六十二條的規定。就本案而言，一般情況下，承包人（B建筑公司）應當自己完成發(fā)包的全部工作內容，承包的內容進(jìn)行分包則為特殊情況；況且，我國立法并不鼓勵發(fā)包人（A房地產(chǎn)公司）指定分包。因此，不進(jìn)行分包是一般的理解。從另一角度看，一般情況下不進(jìn)行分包是交易習慣。因此，如果A房地產(chǎn)公司拒絕簽訂合同則應當承擔法律責任。

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