第一節建設工程施工索賠概述

　　一、施工索賠的概念及特征

　?。ㄒ唬┦┕に髻r的概念

　　索賠是當事人在合同實(shí)施過(guò)程中，根據法律、合同規定及慣例，對不應由自己承擔責任的情況造成的損失，向合同的另一方當事人提出給予賠償或補償要求的行為。在工程建設的各個(gè)階段，都有可能發(fā)生索賠，但在施工階段索賠發(fā)生較多。

　　對施工合同的雙方來(lái)說(shuō)，都有通過(guò)索賠維護自己合法利益的權利，依據雙方約定的合同責任，構成正確履行合同義務(wù)的制約關(guān)系。

　?。ǘ┧髻r的特征

　　從索賠的基本含義，可以看出索賠具有以下基本特征：

　?。?）索賠是雙向的，不僅承包人可以向發(fā)包人索賠，發(fā)包人同樣也可以向承包人索賠。由于實(shí)踐中發(fā)包人向承包人索賠發(fā)生的頻率相對較低，而且在索賠處理中，發(fā)包人始終處于主動(dòng)和有利地位，對承包人的違約行為他可以直接從應付工程款中扣抵、扣留保留金或通過(guò)履約保函向銀行索賠來(lái)實(shí)現自己的索賠要求。因此在工程實(shí)踐中大量發(fā)生的、處理比較困難的是承包人向發(fā)包人的索賠，也是工程師進(jìn)行合同管理的重點(diǎn)內容之一。承包人的索賠范圍非常廣泛，一般只要因非承包人自身責任造成其工期延長(cháng)或成本增加，都有可能向發(fā)包人提出索賠。有時(shí)發(fā)包人違反合同，如未及時(shí)交付施工圖紙、合格施工現場(chǎng)、決策錯誤等造成工程修改、停工、返工、窩工，未按合同規定支付工程款等，承包人可向發(fā)包人提出賠償要求；也可能由于發(fā)包人應承擔風(fēng)險的原因，如惡劣氣候條件影響、國家法規修改等造成承包人損失或損害時(shí)，也會(huì )向發(fā)包人提出補償要求。

　?。?）只有實(shí)際發(fā)生了經(jīng)濟損失或權利損害，一方才能向對方索賠。經(jīng)濟損失是指因對方因素造成合同外的額外支出，如人工費、材料費、機械費、管理費等額外開(kāi)支；權利損害是指雖然沒(méi)有經(jīng)濟上的損失，但造成了一方權利上的損害，如由于惡劣氣候條件對工程進(jìn)度的不利影響，承包人有權要求工期延長(cháng)等。因此發(fā)生了實(shí)際的經(jīng)濟損失或權利損害，應是一方提出索賠的一個(gè)基本前提條件。有時(shí)上述兩者同時(shí)存在，如發(fā)包人未及時(shí)交付合格的施工現場(chǎng)，既造成承包人的經(jīng)濟損失，又侵犯了承包人的工期權利，因此，承包人既要求經(jīng)濟賠償，又要求工期延長(cháng)；有時(shí)兩者則可單獨存在，如惡劣氣候條件影響、不可抗力事件等，承包人根據合同規定或慣例則只能要求工期延長(cháng)，不應要求經(jīng)濟補償。

　?。?）索賠是一種未經(jīng)對方確認的單方行為。它與我們通常所說(shuō)的工程簽證不同。在施工過(guò)程中簽證是承發(fā)包雙方就額外費用補償或工期延長(cháng)等達成一致的書(shū)面證明材料和補充協(xié)議，它可以直接作為工程款結算或最終增減工程造價(jià)的依據，而索賠則是單方面行為，對對方尚未形成約束力，這種索賠要求能否得到最終實(shí)現，必須要通過(guò)雙方確認（如雙方協(xié)商、談判、調解或仲裁、訴訟）后才能實(shí)現。

　　許多人一聽(tīng)到“索賠”兩字，很容易聯(lián)想到爭議的仲裁、訴訟或雙方激烈的對抗，因此往往認為應當盡可能避免索賠，擔心因索賠而影響雙方的合作或感情。實(shí)質(zhì)上索賠是一種正當的權利或要求，是合情、合理、合法的行為，它是在正確履行合同的基礎上爭取合理的償付，不是無(wú)中生有，無(wú)理爭利。索賠同守約、合作并不矛盾、對立，索賠本身就是市場(chǎng)經(jīng)濟中合作的一部分，只要是符合有關(guān)規定的、合法的或者符合有關(guān)慣例的，就應該理直氣壯地、主動(dòng)地向對方索賠。大部分索賠都可以通過(guò)協(xié)商談判和調解等方式獲得解決，只有在雙方堅持己見(jiàn)而無(wú)法達成一致時(shí)，才會(huì )提交仲裁或訴諸法院求得解決，即使訴諸法律程序，也應當被看成是遵法守約的正當行為。

　　二、施工索賠分類(lèi)（了解）

　?。ㄒ唬┌此髻r的合同依據分類(lèi)

　　1、合同中明示的索賠

　　合同中明示的索賠是指承包人所提出的索賠要求，在該工程項目的合同文件中有文字依據，承包人可以據此提出索賠要求，并取得經(jīng)濟補償。這些在合同文件中有文字規定的合同條款，稱(chēng)為明示條款。

　　2、合同中默示的索賠

　　合同中默示的索賠，即承包人的該項索賠要求，雖然在工程項目的合同條款中沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的文字敘述，但可以根據該合同的某些條款的含義，推論出承包人有索賠權。這種索賠要求，同樣有法律效力，有權得到相應的經(jīng)濟補償。這種有經(jīng)濟補償含義的條款，在合同管理工作中被稱(chēng)為“默示條款”或稱(chēng)為“隱含條款”。

　　默示條款是一個(gè)廣泛的合同概念，它包含合同明示條款中沒(méi)有寫(xiě)入、但符合雙方簽訂合同時(shí)設想的愿望和當時(shí)環(huán)境條件的一切條款。這些默示條款，或者從明示條款所表述的設想愿望中引申出來(lái)，或者從合同雙方在法律上的合同關(guān)系引申出來(lái)，經(jīng)合同雙方協(xié)商一致，或被法律和法規所指明，都成為合同文件的有效條款，要求合同雙方遵照執行。

　?。ǘ┌此髻r目的分類(lèi)

　　1、工期索賠

　　由于非承包人責任的原因而導致施工進(jìn)程延誤，要求批準順延合同工期的索賠，稱(chēng)之為工期索賠。工期索賠形式上是對權利的要求，以避免在原定合同竣工日不能完工時(shí)，被發(fā)包人追究拖期違約責任。一旦獲得批準合同工期順延后，承包人不僅免除了承擔拖期違約賠償費的嚴重風(fēng)險，而且可能提前工期得到獎勵，最終仍反映在經(jīng)濟收益上。

　　2、費用索賠

　　費用索賠的目的是要求經(jīng)濟補償。當施工的客觀(guān)條件改變導致承包人增加開(kāi)支，要求對超出計劃成本的附加開(kāi)支給予補償，以挽回不應由他承擔的經(jīng)濟損失。

　?。ㄈ┌此髻r事件的性質(zhì)分類(lèi)

　　1、工程延誤索賠

　　因發(fā)包人未按合同要求提供施工條件，如未及時(shí)交付設計圖紙、施工現場(chǎng)、道路等，或因發(fā)包人指令工程暫?；虿豢煽沽κ录仍蛟斐晒て谕涎拥?，承包人對此提出索賠。這是工程中常見(jiàn)的一類(lèi)索賠。

　　2、工程變更索賠

　　由于發(fā)包人或監理工程師指令增加或減少工程量或增加附加工程、修改設計、變更工程順序等，造成工期延長(cháng)和費用增加，承包人對此提出索賠。

　　3、合同被迫終止的索賠

　　由于發(fā)包人或承包人違約以及不可抗力事件等原因造成合同非正常終止，無(wú)責任的受害方因其蒙受經(jīng)濟損失而向對方提出索賠。

　　4、工程加速索賠

　　由于發(fā)包人或工程師指令承包人加快施工速度，縮短工期，引起承包人人、財、物的額外開(kāi)支而提出的索賠。

　　5、意外風(fēng)險和不可預見(jiàn)因素索賠

　　在工程實(shí)施過(guò)程中，因人力不可抗拒的自然災害、特殊風(fēng)險以及一個(gè)有經(jīng)驗的承包人通常不能合理預見(jiàn)的不利施工條件或外界障礙，如地下水、地質(zhì)斷層、溶洞、地下障礙物等引起的索賠。

　　6、其他索賠

　　如因貨幣貶值、匯率變化、物價(jià)、工資上漲、政策法令變化等原因引起的索賠。