隨著(zhù)國內國際市場(chǎng)一體化程度的加強，工程建設市場(chǎng)正在發(fā)生深刻變化。工程建設和管理日益走向專(zhuān)業(yè)化。隨著(zhù)業(yè)主對建設項目投資、建設工期、技術(shù)和質(zhì)量水平要求的不斷提高，工程建設項目由業(yè)主自己成立建設指揮部進(jìn)行管理的傳統模式已經(jīng)難以滿(mǎn)足專(zhuān)業(yè)化管理的需要。而工程總承包正好順應了市場(chǎng)發(fā)展的必然趨勢和業(yè)主的客觀(guān)要求。

　　一、工程總承包的概念和種類(lèi)

　　工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同約定對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行（竣工驗收）等實(shí)行全過(guò)程或若干階段的承包。工程總承包是國際通行的大中型工程項目的組織實(shí)施方式之一。世界公認的FIDIC合同條款中，設計-建造合同（Design-Build，簡(jiǎn)稱(chēng)D-B）方式和設計-采購-施工/交鑰匙合同（Engineering、Procurement、Construction/Turnkey，簡(jiǎn)稱(chēng)EPC/Turnkey）方式，均屬于工程總承包方式。根據項目特點(diǎn)和項目業(yè)主的需要，工程總承包的范圍有所不同。按照國際上項目階段劃分方法，工程總承包的范圍可以從項目決策開(kāi)始，直到交付業(yè)主運營(yíng)，也可以從方案設計、基礎設計或詳細設計開(kāi)始到交付使用。國際上，工程總承包主要有以下幾種方式：設計、采購、施工工程總承包簡(jiǎn)稱(chēng)EPC、設計-建造工程總承包簡(jiǎn)稱(chēng)D-B、交鑰匙工程總承包、設計和采購總承包、施工總承包等。

　　二、工程總承包的特點(diǎn)

　　工程總承包并不是一般意義上施工承包的重復式疊加，它是區別于一般土建承包、專(zhuān)業(yè)承包，具有獨特內涵的一種建設方式。它是一種以向業(yè)主交付最終產(chǎn)品服務(wù)為目的，對整個(gè)工程項目實(shí)行整體構思，全面安排，協(xié)調運行的前后銜接的承包體系。它將過(guò)去分階段分別管理的模式變?yōu)楦麟A段通盤(pán)考慮的系統化管理，使工程建設項目管理更加符合建設規律。發(fā)達國家建筑市場(chǎng)有近一半的工程項目采取工程總承包的方式。工程總承包方式的推廣基于其本身具有如下優(yōu)點(diǎn)：

　　第一、設計和施工深度交叉，降低了工程造價(jià)；

　　設計階段是對工程造價(jià)影響最大的環(huán)節。工程造價(jià)的90%在設計階段就已經(jīng)確定，施工階段影響項目投資僅占5%左右。因此在設計階段實(shí)行限額設計，通過(guò)優(yōu)化方案降低工程造價(jià)的效果十分顯著(zhù)。在傳統承包模式下，施工和設計是分離的，雙方難以及時(shí)協(xié)調，常常產(chǎn)生造價(jià)和使用功能上的損失。設計和施工過(guò)程的深度交叉，能夠在保證工程質(zhì)量的前提下，最大幅度地降低成本。同時(shí)，設計階段屬于案頭工作，進(jìn)行設計修改優(yōu)化的成本是很低的，但是對項目投資的影響確是決定性的。

　　第二、工程總承包方式有利于縮短建設周期，提高工程質(zhì)量；

　　實(shí)現設計、采購、施工、試運行全過(guò)程的質(zhì)量控制，能夠在很大程度上消除了質(zhì)量不穩定因素。同時(shí)設計、采購、施工、試運行各階段的深度合理交叉，在設計階段就積極引用新技術(shù)、新工藝，考慮到施工的便于操作性，最大限度地在施工前發(fā)現圖紙存在的問(wèn)題，有利于保證工程質(zhì)量，對于縮短建設周期也大有裨益。

　　工程總承包反映了市場(chǎng)專(zhuān)業(yè)化分工的必然趨勢和業(yè)主規避風(fēng)險的客觀(guān)要求，必將得到業(yè)主的認同和市場(chǎng)的認同，將成為未來(lái)建筑業(yè)的一種重要的承包模式。

　　三、工程總承包在我國的發(fā)展

　　工程總承包在我國經(jīng)過(guò)二十多年的發(fā)展，取得了很好的效果，積累了一定經(jīng)驗。八十年代初，為完善建筑市場(chǎng)，我國出臺一系列政策、法規。1984年9月，國務(wù)院頒發(fā)了《關(guān)確指出“各部門(mén)、各地區都要組建若干個(gè)具有法人地位、獨立經(jīng)營(yíng)、自負盈虧的工程承包公司，并使之逐步成為組織項目建設的主要形式”。同年11月，國務(wù)于改革建筑業(yè)和基本建設管理體制若干問(wèn)題的暫行規定》，明院又批轉了國家計委《關(guān)于工程設計改革的幾點(diǎn)意見(jiàn)》，并指出“承包公司可以從項目的可行性研究開(kāi)始直到建成試車(chē)投產(chǎn)的建設全過(guò)程實(shí)行總承包，也可以實(shí)行單項承包”。1987年4月，國家計委、財政部、建設銀行、國家物資局聯(lián)合頒發(fā)了《關(guān)于設計單位進(jìn)行工程建設總承包試點(diǎn)有關(guān)問(wèn)題的通知》；1989年4月，建設部、國家計委、財政部、建設銀行、物資部聯(lián)合頒發(fā)了《關(guān)于擴大設計單位進(jìn)行工程總承包試點(diǎn)及有關(guān)問(wèn)題的補充通知》；1992年11月，建設部頒發(fā)了《設計單位進(jìn)行工程總承包資格管理有關(guān)規定》；1999年8月，建設部頒發(fā)了《大型設計單位創(chuàng )建國際型工程公司的指導意見(jiàn)》；同年12月，國務(wù)院頒發(fā)了《關(guān)于工程勘察設計體制改革的若干意見(jiàn)》；2003年2月13日建設部制定了《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見(jiàn)》，明確將EPC模式作為一種主要的工程總承包模式進(jìn)行推廣。國務(wù)院及有關(guān)部委制定頒發(fā)的上述指導文件、規定和辦法，為深化我國建設項目管理體制改革，加速與國際通行的項目管理模式接軌，推進(jìn)我國工程總承包和項目管理的發(fā)展，指明了方向。

　　四、工程總承包法律性質(zhì)分析

　　對承包模式的法律性質(zhì)主要涉及到兩個(gè)問(wèn)題，一是總承包企業(yè)的法律地位問(wèn)題，二是總承包企業(yè)同分包企業(yè)間的法律關(guān)系問(wèn)題。目前，關(guān)于總承包模式的法律性質(zhì)，一般認為是“間接代理”，而筆者則對此持“行紀”的觀(guān)點(diǎn)，以下對兩種觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行比較分析。

　　間接代理系指代理人以自己的名義為委托人的利益行事�！伴g接代理”觀(guān)點(diǎn)的依據來(lái)自于《合同法》的有關(guān)條款。間接代理的最大特點(diǎn)是委托人有介入權和第三人有選擇權。委托人的介入權指當間接代理人因第三人的原因對委托人不履行義務(wù)時(shí)，間接代理人應該向委托人披露第三人，委托人因此可以行使間接代理人對第三人的權利。此外，《合同法》也承認了第三人的選擇權。第三人的選擇權指當間接代理人因委托人的原因對第三人不履行義務(wù)時(shí)，間接代理人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇間接代理人或委托人作為相對人主張其權利。行紀是指一方受他方委托，以自己的名義為他人從事活動(dòng)，并收取報酬的行為�！逗贤�法》第二十二章第四百二十一條規定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權利并承擔義務(wù)；第三人不履行義務(wù)致使委托人受到損害的，行紀人應當承擔損害賠償責任。從《合同法》的規定可以看出，行紀是直接向簽約的第三人承擔法律責任的。在發(fā)生侵權或違約時(shí)，行紀必須首先承擔責任，然后再向相對方求償。但在行紀模式中，委托人沒(méi)有介人權，第三人也沒(méi)有選擇權。

　　所以，“間接代理”模式和“行紀”模式最大的區別在于，委托人有無(wú)介人權和第三人有無(wú)選擇權。我們只要結合FIDIC合同條款，就可言以判斷總模式的法律性質(zhì)。FIDIC合同在“承包商的一般義務(wù)”條款中規定，承包商對所有現場(chǎng)作業(yè)、所有施工方法，以及全部的完備性、穩定性和安全性承擔責任。承包商對所有承包商文件、臨時(shí)工程，以及按照合同要求的每項生產(chǎn)‘設備和材料的設計承擔責任；承包商應把任何分包商、其代理人或雇員的行為或違約視同承包商自己的行為或違約，并對其負責。在實(shí)踐中，正如FIDIC合同規定的那樣，業(yè)主只與總承包商（即外經(jīng)企業(yè)）有合同關(guān)系，業(yè)主不與任何第三方發(fā)生法律關(guān)系。同樣，在總承包模式下，業(yè)主不與分包發(fā)生法律關(guān)系，分包企業(yè)也無(wú)權繞開(kāi)外經(jīng)企業(yè)直接接觸業(yè)主。這里不存在委托人的介人權和第三人的選擇權。這就決定了業(yè)主與總承包企業(yè)之間只能是行紀關(guān)系，而不是間接代理等其他關(guān)系。

　　五、工程總承包模式下的風(fēng)險防范

　　明確總承包模式的法律性質(zhì)，有助于我們認清它所具有的風(fēng)險并盡可能回避可能存在的風(fēng)險，總承包模式下的風(fēng)險防范，關(guān)鍵是要通過(guò)訂立科學(xué)、合理的合同條款來(lái)保護自己的利益，并對合作方有力約束。

　　1、總承包企業(yè)要明確總同各分包企業(yè)的權利義務(wù)關(guān)系

　　在總承包模式下，合作雙方產(chǎn)生很多矛盾的原因在于沒(méi)有正確地確定總、分包企業(yè)間的權利義務(wù)關(guān)系。有些總承包擔心遭業(yè)主索賠后分包企業(yè)不肯償付，就扣留分包企業(yè)一部分工程款。有些分包企業(yè)為了日后能獨立開(kāi)發(fā)該市場(chǎng)，偷偷繞開(kāi)總包企業(yè)與業(yè)主和工程師直接接觸，擾亂了正常的法律關(guān)系。這些行為和現象都是不利于總、分包企業(yè)間的合作與工程進(jìn)展的。所以，雙方只有首先界定雙方的權利義務(wù)，從法律上保證總承包企業(yè)在先行對業(yè)主賠償后，有權向分包企業(yè)求償。應嚴格限制分包企業(yè)擅自繞開(kāi)外經(jīng)企業(yè)直接與業(yè)主打交道。

　　2、總承包企業(yè)應利用合同條款約束分包企業(yè)嚴格按照總承包合同的要求履約，并做好總承包合同與分包合同在內容上的連接和轉化工作

　　在分包合同中，總承包企業(yè)必須要求分包企業(yè)做到充分、全面地履約。在以往的實(shí)踐中，我國施工企業(yè)存在注重施工、忽視程序和售后服務(wù)的缺點(diǎn)。而在工程總承包模式下，施工中的各種程序，如申報、審批、申訴、證據收集以及后期服務(wù)，無(wú)論對于總承包企業(yè)還是分包企業(yè)都非常重要。因此，在合同條款中，總承包企業(yè)必須要求分包企業(yè)全面、充分地履行合同，嚴格遵循總承包合同規定的各種程序規定，做好各項后期服務(wù)工作。

　　總承包合同與分包合同之間的轉化一般有兩種方式：一種是把總承包合同作為分包合同的附件。另一種方式是把總承包合同的條款全部移植到分包合同中去。由于總承包合同內容很多，所以一般可采用把對外總承包合同作為分包合同附件的做法，同時(shí)在分包合同中列出總承包合同中的重要條款。在分包合同中，要有針對性地列明工程承包中薄弱和容易忽視的環(huán)節，如合格人員選派和各種程序性工作，以免分包企業(yè)在項目施工中出現前文所述的一系列問(wèn)題。

　　3、在質(zhì)量和進(jìn)度等工程技術(shù)問(wèn)題上，以工程師的判斷為標準

　　在總承包模式中，分包企業(yè)同總承包企業(yè)和工程師之間經(jīng)常就質(zhì)量和進(jìn)度問(wèn)題發(fā)生爭議。當產(chǎn)生問(wèn)題時(shí)，工程師關(guān)注的是確保施工質(zhì)量和進(jìn)度，總承包企業(yè)關(guān)注的是維護企業(yè)信譽(yù)，分包企業(yè)則更多地考慮成本和利潤。但如果不迅速有效地解決爭議，可能就會(huì )影響工程的進(jìn)展。因此，必須有一個(gè)解決爭議的標準。

　　從FIDIC合同條款賦予工程師的權力和地位來(lái)看，工程師在決定項目施工技術(shù)方面有著(zhù)絕對的權威，連業(yè)主也不能干涉工程師行使其權力。因此，分包企業(yè)就更沒(méi)有理由不服從甚至抵制工程師的決定了�？偝邪�企業(yè)在分包合同中應明確要求國內合作方服從并執行工程師的決定，這對降低自身風(fēng)險，保障自己的權益是十分重要的，也完全符合FIDIC合同的精神。

　�。�、規定分包企業(yè)提供有效的反擔保

　　為轉移總承包企業(yè)的風(fēng)險，要求分包企業(yè)提供反擔保絕對是必要的。關(guān)鍵是這種反擔保應能及時(shí)兌現。無(wú)法兌現的反擔保，只會(huì )增大總承包企業(yè)的風(fēng)險。因此，在分包合同中，總承包企業(yè)可要求分包企業(yè)提供能及時(shí)兌現的反擔保，反擔保條件必須與對外保函的條件一致。有條件的話(huà)，可以讓對方提供現金反擔�；蚪M合反擔保。

　　總承包項目風(fēng)險管理的客體隨工程總承包方式的不同而不同，總承包項目風(fēng)險管理所要處理的風(fēng)險要比設計或施工等單項承包也要復雜得多，風(fēng)險大得多。因此，總承包項目風(fēng)險管理的難度必然更大，而其所取得的效益也更顯著(zhù)�？偝邪�企業(yè)應從全過(guò)程（全局）的觀(guān)點(diǎn)出發(fā)進(jìn)行全局性的綜合管理，而不是把各階段或各個(gè)過(guò)程分割開(kāi)來(lái)進(jìn)行的項目風(fēng)險管理。我國目前進(jìn)行總承包項目風(fēng)險管理的條件和環(huán)境尚不理想，經(jīng)驗相當貧乏，與國際承包商差距很大，容易因此而引發(fā)大的風(fēng)險。因此，應依據我國的國情和工程項目的實(shí)際情況進(jìn)行扎扎實(shí)實(shí)的研究和創(chuàng )新。