摘要：由于國家針對代建制還沒(méi)有出臺相應的管理辦法，從而代建制在試點(diǎn)過(guò)程中出現了很多問(wèn)題，這些問(wèn)題如果不得到很好的厘清將會(huì )影響到代建制發(fā)展。本文就代建制實(shí)踐中出現的若干典型問(wèn)題進(jìn)行探討并給出合理化建議。

　　關(guān)鍵詞：代建制；項目管理；厘清

　　我國在非經(jīng)營(yíng)性政府投資項目管理體制中，一直存在著(zhù)“投資、建設、管理、使用”四位一體的現象，政府在項目的實(shí)施過(guò)程中缺乏很好的過(guò)程控制。在這種政府投資管理體制下，便出現了政府投資項目投資失控、建設周期和質(zhì)量難以保證、政府投資效益難以按預期有效發(fā)揮、甚至孳生腐敗的問(wèn)題。為了改變這種現狀，國務(wù)院2004年頒布《關(guān)于投資體制改革的決定》，要求對非經(jīng)營(yíng)性政府投資項目加快推行“代建制”。應當說(shuō)，這是在國家相關(guān)法規文件中第一次明確提出代建制這一概念，也是對代建制這種政府投資項目建設形式的一種認可。

　　代建制是使用具有更專(zhuān)業(yè)、更先進(jìn)項目管理技術(shù)、管理手段和管理思想的項目管理企業(yè)代替政府龐大的臨時(shí)機構，政府不用介入具體的經(jīng)濟活動(dòng)，從而提高政府投資工程的建設管理效率和投資效益，實(shí)現投資、質(zhì)量和進(jìn)度的有效控制。從廈門(mén)1993代建制試點(diǎn)至今，各地都進(jìn)行了許多有益的探索，但由于國家尚未頒布相應的管理辦法，在代建項目實(shí)施過(guò)程中面臨的一些問(wèn)題還沒(méi)有明確的法律依據，各地在實(shí)踐探索中對代建制的理解不同，對政府投資項目管理體制改革目的缺乏深入的認識，從而在代建制的做法及操作上出現了一些困難，因此必須就下面幾個(gè)問(wèn)題加以厘清。

　　一、代建制的法律地位

　　我國目前尚無(wú)適應于項目代建制的法律、法規及操作細則。由于法律法規沒(méi)有對代建人授予相應的法律地位，代建合同的主體和主體之間的關(guān)系不清晰，代建人在履行代建職能時(shí)，難以正確地把握工作的范疇和職責。代建人在國家基本建設程序中沒(méi)有法律授予的地位，因此，客觀(guān)上無(wú)法得到各級政府和建設相關(guān)管理、備案部門(mén)的認可，實(shí)際操作過(guò)程中遇到很多困難，如施工驗收相關(guān)表格上就沒(méi)有代建單位簽署意見(jiàn)的欄目。雖然各方面已經(jīng)給予了一些變通和處理方式，但實(shí)際上仍必須是建設方（有時(shí)為使用方）出面進(jìn)行各項手續辦理，導致代建工作效率低下。因此現階段應盡快出臺代建人在國家基本建設程序中作為建設方（有時(shí)為使用方）的法律文件，明確代建人在項目等代建期間應有的法律地位和其責任、權力、義務(wù)等；同時(shí)應該賦予其相應的權力，以使代建人全面負責項目建設全過(guò)程的組織管理，更好的發(fā)揮其作用，達到我國對非經(jīng)營(yíng)性政府投資項目推行“代建制”的目的。

　　二、代建人的定位

　　代建人是被委托人還是承包人這個(gè)問(wèn)題必須加以明確，這涉及到代建各方責權利的劃分。在民法中，“代理”是指代理人在代理范圍內，以被代理人的名義或自己的名義獨立與第三人進(jìn)行民事行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接或間接歸屬被代理人的法律制。民法所解釋的代理的特征之一是：代理所產(chǎn)生的法律效果是由委托方承擔的。而在代建制中，代建人接受業(yè)主即投資方的委托，承擔建設項目全過(guò)程的管理工作，在此過(guò)程中產(chǎn)生的民事責任是由代建方承擔的，這與民法中規定的代理的含義相違背，因此有人認為“代”解釋為“代理”是不合理的，代建人是以承包人的身份出現在代建活動(dòng)中。

　　被委托人和承包人完全是兩個(gè)概念，代建是基于委托代理理論發(fā)展而來(lái)的，但由于一方面代建制度的相關(guān)規定現在基本由計劃投資部門(mén)即發(fā)改委為主在推動(dòng)，另一方面項目管理和監理又是由建設行政主管部門(mén)在推動(dòng)，造成代建制向項目管理靠攏時(shí)出現實(shí)際的操作困難。盡管代建機構作為項目法人的制度設計與現行的法律環(huán)境還存在一定矛盾，但是代建制還是應該屬于委托代理范疇的。原因如下：代建制是一種管理模式。具體說(shuō)來(lái)就是由誰(shuí)來(lái)管理工程。針對具體的代建合同而言，業(yè)主將工程項目管理工作委托給代建單位，代建單位完成委托任務(wù)，并得到相應的報酬，這是比較完整意義上的委托代理；對代建制是否屬于委托代理關(guān)系的爭論焦點(diǎn)在于：代建人在工程建設過(guò)程中承擔風(fēng)險。委托代理的特征之一是代理人在授權范圍內獨立工作并且不承擔由此產(chǎn)生的后果。而現在為了保證投資效果，對代建人責任賠償有具體的規定：如果代建人在建設過(guò)程中擅自變更建設內容、擴大建設規模、提高建設標準，致使工程延長(cháng)、投資增加或工程質(zhì)量不合格，所造成的損失或投資增加額一律從代建人的銀行履約保函中補償；履約保函金額不足的，相應扣減項目代建管理費；項目代建管理費不足的，由建設實(shí)施單位用自有資金支付。但是按照委托代理理論，在委托人缺乏監督或委托人無(wú)力監督的情況下，代理人都可能發(fā)生追求自身利益而背離委托人利益的行為，引發(fā)委托代理問(wèn)題。為了取得代理效果，都將面臨一個(gè)共同的難題，即解決非對稱(chēng)信息下的代理人激勵問(wèn)題和制約問(wèn)題。結合工程的特點(diǎn)和慣例，可將代建人的風(fēng)險問(wèn)題看作是對委托代理問(wèn)題的解決手段�；蛘呖蓪⒋�建人風(fēng)險問(wèn)題看作是代建人的違約處理。就代建合同本身的風(fēng)險而言，代建制還是可以看作是委托代理范疇的。

　　三、代建制企業(yè)資質(zhì)及與其他咨詢(xún)機構的關(guān)系

　　目前“代建制”處于起步階段，設立專(zhuān)門(mén)的代建資質(zhì)的條件還不成熟，國家目前還沒(méi)有相對統一的“代建制”管理辦法，部分省、市在出臺有關(guān)暫行規定或管理辦法�，F階段的代建企業(yè)由下面三種單位轉化而來(lái)：一是由原來(lái)政府部門(mén)負責基本建設的人員組建而成，并在各自系統開(kāi)展代建業(yè)務(wù)；二是由投資咨詢(xún)、造價(jià)咨詢(xún)、建設監理、招標代理等咨詢(xún)單位拓展業(yè)務(wù)來(lái)從事代建業(yè)務(wù)；三是由具有總承包資質(zhì)的勘察設計和施工單位轉變而來(lái)。

　　從試點(diǎn)情況看對應代建開(kāi)展業(yè)務(wù)也主要有這么三種情況：全過(guò)程代建、建設期代建和分工代建。全過(guò)程代建采用的是項目法人責任制。先有法人，再有項目，由法人對項目的籌劃、籌資、人事任免、招標定標、建設實(shí)施、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理、債務(wù)償還實(shí)行全過(guò)程負責。一般認為項目在全過(guò)程代建中的責、權、利關(guān)系明確，有較強的約束機制，有利于保證項目實(shí)行資本金制度，有利于對投資項目的建設和運營(yíng)統一管理，是真正理論意義上的代建制形式。建設期代建和分工代建是因為項目公司一般總是對項目運作的某一個(gè)方面具有優(yōu)勢，因此一些項目采用分包的形式，以充分發(fā)揮各個(gè)代建企業(yè)本身的優(yōu)勢，簡(jiǎn)化項目組織管理的復雜性，降低工程建設成本。

　　針對代建企業(yè)的組建和代建業(yè)務(wù)開(kāi)展的現狀，建議代建業(yè)務(wù)應市場(chǎng)化，政府推出代建市場(chǎng)，這樣利于政企分開(kāi)，轉變政府職能，避免貪污腐敗的發(fā)生；建議代建服務(wù)范圍應選擇建設項目全過(guò)程代建。應由建設行政主管部門(mén)盡快根據是否具有建設項目全過(guò)程管理的能力或業(yè)績(jì)、注冊資本金、技術(shù)力量制定代建制企業(yè)資質(zhì)標準。通過(guò)資質(zhì)標準把好市場(chǎng)準入關(guān)，避免現在不具備全過(guò)程管理條件的招標代理、造價(jià)咨詢(xún)、建設監理等企業(yè)搖身一變成為代建企業(yè)，這樣做不僅達不到推行代建制的初衷，還會(huì )導致社會(huì )資源的浪費。

　　四、建費用及代建招投標

　　按照《財政部關(guān)于切實(shí)加強政府投資項目代建制財政財務(wù)管理有關(guān)問(wèn)題的指導意見(jiàn)》（財建［2004］300號）中規定：建設單位自行確定項目代建單位和政府設立（或授權）產(chǎn)生的代建單位，其代建管理費按不高于基建財務(wù)制度規定的項目建設單位管理費標準嚴格核定；政府招標產(chǎn)生的項目代建單位，其代建管理費標底由同級財政部門(mén)比照基建財務(wù)制度規定的建設單位管理費標準編制。很多地方建設單位管理費還要在建設單位和代建單位之間分配，按現在建設單位管理費取費標準執行（相當于總投資的0.8～1.8%）計算，代建單位取得的代建費用在總投資的1％左右與監理取費相當.代建管理費標準偏低同時(shí)，按《非經(jīng)營(yíng)性政府投資項目代建制管理暫行辦法》的要求代建企業(yè)還要提供總額度為工程概算投資的3～10%履約擔保，這種投資收益與投資風(fēng)險的責任不對稱(chēng)，嚴重挫傷了代建人的積極性，不利于吸引優(yōu)秀企業(yè)參與代建。

　　如果代建制準入門(mén)檻過(guò)低，在采取招標形式選擇代建單位時(shí)，必然又會(huì )導致代建費用的惡性競爭，從而步上建設監理制度的老路。建議盡快制定代建取費標準，并在招投標時(shí)不以代建費為主要評價(jià)標準，以代建單位的類(lèi)似業(yè)績(jì)和信譽(yù)、項目經(jīng)理、擬投入的項目管理機構的人員組成（團隊）、財務(wù)能力、代建方案等各種綜合因素評標。

　　代建制推行至今，盡管各地在實(shí)踐中出現了諸多偏差和問(wèn)題，但只要在實(shí)際操作中不斷總結經(jīng)驗教訓，不斷采取對策進(jìn)行規范和完善，同時(shí)相關(guān)主管部門(mén)能夠與時(shí)俱進(jìn)地制訂相應的法規加以引導、統一，深信代建制一定會(huì )在非經(jīng)營(yíng)性政府投資項目建設管理中起到預期的作用。

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