國際工程業(yè)經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展，在投標、施工和訴訟或仲裁方面形成了一套自有的規則，這套規則以業(yè)主、主包商、工程師或建筑師、分包商為主要角色，具有自身的特點(diǎn)和技巧。

　　1、主包商將分包商列入標書(shū)中，但分包商名單或分包商的報價(jià)行為不能在主包商和分包商之間形成合同關(guān)系。

　　主包商根據合同規定列出分包商名單并遞交給業(yè)主的行為，并沒(méi)有在主包商與分包商之間形成合同關(guān)系。根據一般合同法原理，在投標過(guò)程中，分包商的報價(jià)只是一種要約行為，在沒(méi)有得到主包商的承諾之前，雙方?jīng)]有合同關(guān)系。如果主包商在中標后選擇了其他分包商，分包商沒(méi)有法律依據要求主包商賠償；反之，如果由于分包商以?xún)r(jià)格錯誤、原報價(jià)太低或者要求提高價(jià)格為由拒絕接受分包，迫使主包商在中標后不得不另找他人，主包商也沒(méi)有法律依據要求分包商賠償或承擔原提供報價(jià)的分包商與其他替代分包商之間價(jià)格的價(jià)差。

　　案例：在McCandlish Electric，Inc.訴WillConstruction Co.No.18935-00-III，2001 Wash.App.LEXIS 1364（June 28，2001）案中，Will公司在向Leaveworth市政府投標污水處理廠(chǎng)項目時(shí)，使用廠(chǎng)原告McCandlish公司的電氣設施的報價(jià)，并根據標書(shū)的規定將原告作為電器分包商列入了投標文件。開(kāi)標后，Will公司發(fā)現自己的報價(jià)遠遠低于第二標的報價(jià)，于是對是否與市政府簽署合同猶豫不決，同時(shí)要求原告McCandlish公司降低報價(jià)，原告回應同意對價(jià)格給予調整。

　　Will公司接受了市政府的合同，在授標后Will公司要求市政府準許使用其他替代的分包商。在WIll公司的強烈要求下，市政府同意Will公司使用另外替代的分包商實(shí)施電氣工程。

　　McCandlish公司隨即將Will公司告上法庭，稱(chēng)根據華盛頓州分包商名單法案的規定要求被告賠償損失。該法案規定： “每項招標應要求每一投標人遞交作為投標一部分的或者在公布的遞交標書(shū)時(shí)間之后的一小時(shí)內遞交分包商名單，如中標，投標人可以將工程分包給名單上列明的分包商。”一審法院認定WⅢ公司的行為不違背法律規定，于是原告上訴。

　　盡管上訴法院批評了被告Wilt公司的不道德競標行為，但上訴法院肯定了原法院的判決。上訴法院承認法令默示主包商可以根據法令的規定將分包合同授予名單上列明的分包商，然而，法律并沒(méi)有“明確規定主包商在任何情況下不可以使用其他分包商替代名單上的分包商”，而且法令也沒(méi)有規定分包商可以將此作為訴訟理由。較合理的解釋是，分包商名單法令的實(shí)施是用來(lái)規范和調整投標過(guò)程的。因此，法院判定原告敗訴。

　　2、分包合同形式可與主合同形式不同

　　國際工程承包項目的主合同可以分為總價(jià)合同、單價(jià)合同和成本補償合同三類(lèi)，無(wú)論主包商與業(yè)主簽訂何種合同，分包合同的形式可以采取與主合同不同的形式，主包商可以不受主合同類(lèi)型的限制選擇分包合同的類(lèi)型，只要主包商和分包商合意一致即可。

　　對于分包合同采用何種類(lèi)型，FIDIC合同各種版本、ICE合同和JCT合同中均沒(méi)有明確規定和限制，主包商可以根據工程的性質(zhì)、種類(lèi)、范圍和規范要求自行決定。在大型工程項目中，如果招標文件中業(yè)主提供了分包合同格式，而且規定承包商必須遵守，則承包商應遵守業(yè)主提供的分包合同的類(lèi)型和分包合同條款，在這種限制性規定情況下，承包商沒(méi)有選擇分包合同的自由。

　　在國際工程項目實(shí)務(wù)中，選擇分包合同類(lèi)型時(shí)應注意如下事項：

　�。�1）主合同是單價(jià)合同，分包合同可以是單價(jià)合同、總價(jià)合同或成本補償合同。在這種情況下，主包商和分包商應注意合同中的工程數量清單中工程量的準確性。

　�。�2）主合同是總價(jià)合同，分包合同不宜選擇單價(jià)合同形式，而應同樣選擇總價(jià)合同或成本補償合同。

　�。�3）如果主合同是成本補償合同，分包合同可以選擇總價(jià)合同，而不宜選擇單價(jià)合同。

　　3、如沒(méi)有明示的約定，主合同的規定不能被解讀為已包括在分包合同內。

　　為了避免在分包商履行其義務(wù)中引起額外的風(fēng)險，主包商應十分注意保證分包合同條件與主合同條件相一致。主包商也需保證主合同的有關(guān)條款包括在分包合同中，而且應保證主合同和分包合同管理的相互一致性。

　　如果沒(méi)有明示的約定，即將主合同規定在分包合同中，主合同的規定不能被解讀為已包括在分包合同之中。而且，以參考的方式（refer to）將主合同的某些條款包含在分包合同中可能會(huì )給主包商帶來(lái)實(shí)質(zhì)的風(fēng)險。

　　案例：在Smith and Montgomery訴JohnsonBros Co.Ltd On.rio High Court（1954）1DLR392案中，被告是為業(yè)主漢密爾頓市修建穿越漢密爾山頓的下水隧道的主包商，原告是分包商，負責“按照漢密爾頓市和被告簽訂合同規定的規范和尺寸”承建隧道工程部分。

　　在施工中，工程師根據主合同規定要求主包商停工。雖然主包商可以就此提出工期索賠要求，但根據主合同的有關(guān)特殊條款，主包商無(wú)權就此產(chǎn)生的額外費用進(jìn)行索賠。然而，由于分包合同沒(méi)有包含要求停工的特別權力并不能索賠產(chǎn)生的額外費用的規定，分包商有權就此要求費用索賠。

　　法官Schroeder J主張“按照漢密爾頓市和被告簽訂合同規定的規范和尺寸”的文字表述并不能表示主合同的條款已包括在分包合同中。

　　如果主合同的某些條款放人了分包合同，而工程師有權指令主包商驅除分包商的特別規定沒(méi)有放入分包合同，而且分包合同規定分包商同意按照主合同的條款實(shí)施工程，在這種情況下，主合同中工程師的權力并沒(méi)有包含在分包合同中，如果主包商按照工程師的指令驅除分包商，主包商就違反了分包合同。

　　即使分包商同意按照主合同的條款實(shí)施工程，這也并沒(méi)有賦予主包商對分包商享有與業(yè)主在主合同項下相同的權力。在Chandler  Bros  Ltd訴Boswell（1936）案中，主合同規定業(yè)主有權指令主包商解除分包商，但該條款并沒(méi)有包含在分包合同，法院不能默示該條款，即使分包合同終止。

　　如果不能充分地確認主合同包含在分包合同中，則很難確定或不可能確定主合同的規定是否包含在分包合同中，就會(huì )引起爭議。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，請看如下的一個(gè)典型案例。

　　案例：在美國高等法院受理的GueriniStone  Co.訴P.J.Carlin  Construction  Co，240U.S.264（1916）案中，分包合同規定“按照圖紙和規范”進(jìn)行施工。在施工過(guò)程中，業(yè)主按照主合同規定的權利對工程進(jìn)行了變更并暫停了施工。由于業(yè)主造成的延誤，分包商終止了分包合同并要求主包商賠償。高等法院判決分包合同提及的“圖紙和規范”只是指分包商應做什么工程、以什么方式做，下一級法院作出的分包商應受主合同的約束（不僅僅是圖紙和規范）、并且有義務(wù)忍受業(yè)主造成的延誤的判決是錯誤的。

　　分包商知曉主合同的規定也不足以默示分包商應受主合同的約束。因此，要明確分包商受主合同的約束，應在分包合同中明示地、清晰地寫(xiě)明。

　　4、主包商和指定分包商的合同地位

　　應在分包合同中明確指定分包商是國際工程項目中的一個(gè)普遍現象。由于指定分包商主要是從業(yè)主那里得到工程，而不是從主包商手中得到項目，因此主包商的管理積極性就存在一定差異。至于風(fēng)險，主包商也想全部推給業(yè)主，不想承擔責任，律師也會(huì )首先從指定分包商的合同地位人手看風(fēng)險的負擔問(wèn)題。因此，指定分包商的合同地位應在分包合同中明確。

　　案例：在A(yíng).Davies&Co（Shopfitters）Ltd訴William Old Ltd Queen Bench Division（1969）67LGR395案中，被告是一商店安裝工程的主包商，合同條款為JCT63年版本，建筑師指定由指定分包商承建部分工程。分包合同版本是標準范本，但主包商將付款條款修改為“業(yè)主支付后主包商才付款”（pay when paid），指定分包商也接受了修改后的合同版本，并開(kāi)始施工。在業(yè)主支付所有工程款之前，業(yè)主宣布破產(chǎn)。

　　法院判決原被告之間簽訂的合同是被告提供的印刷范本合同，而原告亦接受。被告只對業(yè)主已支付給他的工程部分承擔付款義務(wù)。

　　5、業(yè)主或工程師不能直接向分包商發(fā)出指令，而應通過(guò)主包商該項規則是由業(yè)主、工程師、主包商和分包商的相互合同關(guān)系決定的。

　　根據分包合同法律關(guān)系，分包商只是主包商雇用的用來(lái)實(shí)施部分工程的人，分包商與業(yè)主和工程師沒(méi)有合同關(guān)系。通俗地說(shuō)，業(yè)主和工程師只認主包商，并把分包商當做是主包商的一部分看待，因此，業(yè)主或工程師在工程實(shí)施過(guò)程中不能越過(guò)主包商直接向分包商發(fā)指令，而應向主包商發(fā)出指令。

　　6、分包商不能與工程師和業(yè)主聯(lián)系，而應通過(guò)主包商進(jìn)行在國際工程承包實(shí)務(wù)中，分包商會(huì )經(jīng)常向主包商抱怨他們無(wú)法和工程師聯(lián)系，也無(wú)法通過(guò)工程師與業(yè)主聯(lián)系。

　　FIDIC合同1987年第4版應用指南中的有關(guān)解釋提出：“在與規范和設計的細節有關(guān)的技術(shù)問(wèn)題上，如果主包商同意分包商與工程師直接聯(lián)系，這一矛盾就會(huì )緩解，但應把聯(lián)系情況詳細告知主包商，并且在適當時(shí)候安排主包商參加。”

　　但FIDIC合同1987年第4版中的合同條款并沒(méi)有規定在何種情況下分包商可以與工程師和業(yè)主直接聯(lián)系。因此，在FIDIC合同項下，分包商并沒(méi)有合同上的權利與工程師或業(yè)主直接聯(lián)系。但在實(shí)際操作過(guò)程中，在征得主包商同意后，分包商可以就某些事項與業(yè)主直接聯(lián)系。

　　7、分包商承擔的缺陷責任期超過(guò)主包商應向業(yè)主負責的期限

　　如分包商承擔的缺陷責任期超過(guò)主包商應向業(yè)主負責的期限，主包商必須將該權利轉讓給業(yè)主，并保證分包商同意這種轉讓FIDIC合同1987年第4版第4.2條規定：“當分包商在所進(jìn)行的工作或其提供的貨物、材料、工程設備或服務(wù)方面，為主包商承擔了合同規定的缺陷責任期限結束后的任何延長(cháng)期間須繼續承擔的任何連續義務(wù)時(shí)，主包商應根據業(yè)主的要求和由業(yè)主承擔費用的情況下，在缺陷責任期屆滿(mǎn)之后的任何時(shí)間，將上述未終止的此類(lèi)義務(wù)的權益轉讓給業(yè)主。”FIDIC合同1999年第1版第4.5條也進(jìn)行了類(lèi)似的規定。

　　這項原則是基于主包商對業(yè)主的責任期和分包工程的責任期不同而規定的，如果兩者不一致，主包商應將該權利轉讓給業(yè)主，并應保證分包商同意這種轉讓。

　　8、如果分包商負有設計義務(wù)，而其設計出現錯誤，分包商應對此負責在某些情況下主包商沒(méi)有設計責任，而是由指定分包商負責設計。

　　在Norta Wallpapers（reland）訴John Sisk and Sons（Dublin）Ltd（1977）案中，指定分包商被業(yè)主指定負責提供和安裝生產(chǎn)墻紙工廠(chǎng)廠(chǎng)房的上部結構，但設計出現了錯誤。法院判決在主合同缺少明示規定的情況下，主包商不應承擔設計責任，而且默示推定主包商應為設計錯誤承擔責任也是不合理的。分包商是業(yè)主指定的，合同沒(méi)有要求主包商審查設計，因為業(yè)主已為此雇用工程師做這項工作。

　　9、分包合同爭議解決的方式和仲裁地點(diǎn)

　　可與主合同不同無(wú)論主合同的爭議解決方式如何規定，如FIDIC合同1987年版規定的仲裁，還是主合同規定的其它解決仲裁的方式，分包合同可以不受這些條款的限制，主包商和分包商可以就解決爭議的方式有選擇權，只要雙方能夠達成一致。分包合同可以選擇仲裁，也可以選擇法院，依主包商和分包商的意思表示一致決定。

　　在仲裁地點(diǎn)、法院地選擇問(wèn)題上，分包合同也可不受主合同的限制，主包商和分包商可以另行選定仲裁地點(diǎn)或法院地，只要雙方達成合意。