建設工程非法轉包或將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義變相轉包給第三人，長(cháng)期以來(lái)在建設工程實(shí)踐中較普遍的現象。雖然我國《建筑法》、《合同法》及《建設工程質(zhì)量管理條例》等法律法規對于工程轉包明確規定了適用的原則和效力，但對于工程非法轉包，肢解后分包合同處理問(wèn)題上，仍無(wú)較完善的規定，這使在處理這方面糾紛的案件時(shí)，缺乏可操作性。2005年1月1日頒布施行了《最高人民法院關(guān)于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，對非法轉包、分包合同效力、工程價(jià)款的取費及處理原則雖然作出了新的規定。但是在具體適用《司法解釋》及對具體條款的理解上，在司法實(shí)踐中往往出現法官之間、法官與律師之間的意見(jiàn)分歧，不利于糾紛的解決。

　　一、轉包、分包和違法肢解分包工程的含義及特點(diǎn)

　　1、轉包、分包及違法肢解分包的含義

　　轉包是指建設工程的承包人不行使承包者的管理職能，將其承包的建設工程倒手轉讓給第三人，使該第三人實(shí)際上成為該建設工程新的承包人的行為。1992年建設部頒布的建施（1992）第189號《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規定》第十六條明確規定：“工程總承包企業(yè)不得倒手轉包建設工程項目。前款所稱(chēng)倒手轉包，是指將建設項目轉包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設項目進(jìn)行管理，不承擔技術(shù)經(jīng)濟責任的行為。”所謂的倒手轉包也就是在建設工程項目中存在的轉包的不良現象。

　　建設工程的分包是指工程總承包人、勘察承包人、設計承包人、施工承包人承包建設工程后，將其承包的某一部分工程或某幾部分，依法發(fā)包給其他具有相應資質(zhì)的承包人，與其簽訂承包合同項下的分包合同�？偝邪�又稱(chēng)“交鑰匙承包”，是指建設工程任務(wù)的總承包，即發(fā)包人將建設工程的勘察、設計、施工等工程建設的全部任務(wù)一并發(fā)包給一個(gè)具備相應的總承包資質(zhì)條件的承包人，由該承包人負責工程的全部建設工作，直至工程竣工。建設工程承包合同是發(fā)包人與總承包人或都勘察人、設計人、施工人之間訂立的合同，總承包人、勘察、設計、施工承包人應當就承包合同的履行向發(fā)包人承擔全部的責任。

　　非法肢解分包，筆者認為是指建設工程承包人，違反法律、法規的規定，將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人的行為。

　　1997年11月1日由八屆全國人大常委會(huì )第二十八次會(huì )議審議通過(guò)，并于1998年3月1日起實(shí)施的《中華人民共和國建筑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”1999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進(jìn)一步規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

　　轉包、分包及違法肢解分包的特點(diǎn)及區別

　　根據轉包和違法肢解分包的含義，筆者認為轉包和違法肢解分包具有如下的共同特點(diǎn)：

　�。�1）轉包人或違法肢解分包人都不履行建設工程合同中規定的由承包人履行的全部義務(wù)，包括施工、管理、技術(shù)指導、安全教育及培訓等技術(shù)、經(jīng)濟、法律責任。

　�。�2）轉包或分包人將合同規定的權利與義務(wù)全部轉讓給轉承包人，轉承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實(shí)合同關(guān)系，（原合同主要指發(fā)包人與轉包或分包人之間的建設工程合同）。由此，因轉包或違法肢解分包而產(chǎn)生了兩個(gè)不同的合同關(guān)系。

　　合法的分包與非法轉包、違法肢解分包的區別主要有：

　�。�1）前者是在符合《合同法》第二百七十二條、《建筑法》第二十九條規定的情況下依法而簽訂的建設工程承包合同；而后者是在法律、法規明令禁止的情況下訂立的建設工程承包合同。

　�。�2）前者是指發(fā)包人與勘察人、設計人、施工人分別訂立的勘察、設計、施工承包合同或者工程總承包人在承包工程后，在經(jīng)發(fā)包人同意的情況下，將其承包的一部分工程或某幾部分工程，再發(fā)包給其他具備相應資質(zhì)條件承包人，與其簽訂承包合同項下的分包合同。而后者是建設工程承包人，在通過(guò)投標、中標并與發(fā)包人簽訂承包合同后，不履行原合同約定的全部建設工程任務(wù)，將全部的建設工程均轉包第三人或將其承包合同項下的全部工作肢解后，分別承包給幾個(gè)承包人完成，這樣在轉承包人、分承包人與原合同發(fā)包人之間建立了一種潛在的事實(shí)合同關(guān)系。

　�。�3）前者必須滿(mǎn)足以下幾個(gè)條件：

　　一、分包必須取得發(fā)包人的同意；

　　二、分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；

　　三、分包必須是分包給具備相應資質(zhì)條件的單位；

　　四、總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。后者是承包人將已承包的工程全部倒手轉給他人或者將全部工程肢解后轉給若承包人，自已并不實(shí)際履行合同約定義務(wù)。

　�。�4）前者只是總承包人將其承包工程的某一部分或幾部分再分包給其他承包人，承包人仍然要履行承包合同約定的全部義務(wù)，并向發(fā)包人負責，根據法律規定承包人經(jīng)發(fā)包人同意分包的行為是允許的。后者的行為是法律所禁止的。

　　二、非法轉包和違法肢解分包的危害性

　　在建設工程承包合同的實(shí)踐中，建設工程的轉包或肢解后分包的行為具有很大的危害性。主要有以下幾個(gè)方面：

　�。ㄒ唬┮恍┙ㄖ�企業(yè)，利用自已具備相應資質(zhì)的便利條件，進(jìn)行投標、競標，中標后與發(fā)包人訂立承包合同完成后，將其承包的工程壓價(jià)轉包或者將工程肢解后分包給他人，從中牟取不正當利益。承包人擅自將其承包的工程轉包或肢解后分包他人，違背了發(fā)包人的意志，損害了發(fā)包人的利益。

　�。ǘ�）工程的非法轉包或肢解后分包，事實(shí)上形成了“層層扒皮、雁過(guò)拔毛”惡劣現象，使實(shí)際用于工程建設的費用大大削減，最終導致一些承包人在施工過(guò)程中偷工減料；更有甚者，一些工程經(jīng)轉包或肢解分包后落入不具備相應資質(zhì)條件的“地下”包工隊之手，造成建設工程質(zhì)量低下，出現嚴重的工程質(zhì)量隱患。使建設工程成為名副其實(shí)的“豆腐渣”工程，甚至造成重大的質(zhì)量事故，給人民生命財產(chǎn)造成嚴重的損失。

　�。ㄈ�）承包人非法轉包或肢解后分包，破壞了合同關(guān)系的穩定性和嚴肅性。這種行為有可能導致建設工程管理上的混亂，不能保證建設工程的質(zhì)是以與安全，容易導致工期延長(cháng)，增加建設成本，損害建設單位的利益。

　　三、相關(guān)的法律依據及司法解釋

　　1996年4月22日，建設部、國家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于禁止在工程建設中壟斷市場(chǎng)和肢解發(fā)包工程的通知》中明確規定：總承包單位需將自已承包的某種工程分包的，在征得建設單位同意后，亦可分包給具有相應資質(zhì)的企業(yè)，但必須由總包單位統一進(jìn)行管理，切實(shí)承擔總包責任。對于壟斷市場(chǎng)、肢解發(fā)包工程的行為，工商行政管理部門(mén)依法嚴肅查處。

　　1998年3月1日實(shí)施的《中華人民共和國建筑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《建筑法》第二十四條規定：提倡對建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個(gè)工程承包單位；但是，不得將應當由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。

　　第二十八條規定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。

　　第二十九條規定：建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責�？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职�工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備個(gè)應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

　　1999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條進(jìn)一步規定：發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個(gè)承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人�？偝邪�人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

　　四、值得探討的與建設工程非法轉包、違法分包相關(guān)聯(lián)的問(wèn)題

　　1、掛靠經(jīng)營(yíng)問(wèn)題

　　由于建筑工程質(zhì)量與人民生命、財產(chǎn)安全休戚相關(guān)，因此國家對建筑施工企業(yè)實(shí)行嚴格的市場(chǎng)準入制度。但是由于我國建筑市場(chǎng)競爭相當激烈，于是借用資質(zhì)的現象就“應運而生”了，這里的“借用資質(zhì)”既包括沒(méi)有資質(zhì)的個(gè)人、單位向有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，又包括低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)以求與建設項目要求相適應，這種行為在法律上被稱(chēng)為“掛靠”。

　　掛靠人一般沒(méi)有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但不具備與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級；被掛靠的施工企業(yè)具有與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級證書(shū)，但往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力；被掛靠的施工企業(yè)向掛靠人收取一定數額的“管理費”。掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義對外訂立合同以及辦理有關(guān)手續，被掛靠人完全不履行建設工程承包合同規定的全部義務(wù)，不對實(shí)際施工活動(dòng)實(shí)施管理，所謂的管理費實(shí)際上是掛靠費。

　　由于掛靠所產(chǎn)生的危害性很多，特別是一些不具備相應資質(zhì)條件的掛靠人，更容易造成建設工程質(zhì)量低下，出現嚴重的工程質(zhì)量隱患。

　　關(guān)于聯(lián)合共同承包的問(wèn)題

　　《建筑法》第二十七條規定：大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的保方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應當按照資質(zhì)等級低的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程�！墩袠送稑朔ā芬泊嬖谙嗨频囊幎�。但是，“聯(lián)合共同承包”在國內的建設工程實(shí)踐中比較少見(jiàn)。因為這里的“聯(lián)合共同承包”并不具備《民法通則》所規定的民事主體資格，《民法通則》規定的“法人型聯(lián)營(yíng)”；因為“法人型聯(lián)營(yíng)”是以“聯(lián)營(yíng)”后的新的法人出現的，它是以新的法人自身的資質(zhì)條件承擔工程的。根據現行《建筑法》和《招標投標法》關(guān)于聯(lián)合共同承包人，并不符合《民法通則》所規定“法人型聯(lián)營(yíng)”，同樣也不是“合伙型聯(lián)營(yíng)”。無(wú)論是《建筑法》或者是《招標投標法》關(guān)于“聯(lián)合”的規定模糊不清，界定不明，造成了在建設工程施工合同實(shí)踐中缺乏可操作性。

　　五、應注重建筑市場(chǎng)中非法轉包、肢解分包的法律制度的完善和監督管理力度的加大

　　盡管建筑工程的非法轉包、肢解分包行為在立法過(guò)程中已經(jīng)引起相關(guān)部門(mén)的重視，但是在建設工程市場(chǎng)上仍存在大量的非法轉包、肢解分包現象。市場(chǎng)監督管理失控的情形，在建筑市場(chǎng)發(fā)展的過(guò)程中更是時(shí)有發(fā)生，非法轉包、違法肢解分包、非法掛靠等行為的存在，致使在建設工程施工過(guò)程中偷工減料，出現大量的“豆腐渣”工程的存在，重大的工程質(zhì)量事故時(shí)有發(fā)生，經(jīng)國家和人民的生命財產(chǎn)造成了重大的損失。破壞了建筑市場(chǎng)正常的生產(chǎn)秩序，侵害了國家和社會(huì )利益；低素質(zhì)勞動(dòng)力的進(jìn)入，也是工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)的隱患；現實(shí)中，承發(fā)包雙方之間不平等的情況大量存在，分包人的合法權益因此受到損害；甚至在建筑工程招投標、工程承包過(guò)程中，一些人以不正當的手段，進(jìn)行“暗箱操作”對招標方的工作人員行賄、提供回扣進(jìn)行不正當競爭，滋生了腐敗。建筑市場(chǎng)的日益發(fā)展同時(shí)，也呼喚著(zhù)法律制度的進(jìn)一步完善，同時(shí)在立法上也要加大建筑市場(chǎng)行政監督管理方面的力度。