3、索賠處理——國際水利水電工程建設合同管理的重要內容

　　一般說(shuō)來(lái)，國際水利水電工程建設的業(yè)主要將其主要精力放在商務(wù)與社會(huì )活動(dòng)上，而合同管理則委托監理工程師執行。如小浪底工程的業(yè)主人員只有130多人，主要從事資金籌措、征地移民、外部環(huán)境改善、電廠(chǎng)籌建、滾動(dòng)開(kāi)發(fā)和機構改革與發(fā)展等方面的工作，由員工多達450人的小浪底工程咨詢(xún)有限公司對工程行使合同管理權。在FIDIC合同條款的全部72項條款中，有45項條款涉及到監理工程師的權力，其目的完全是將監理工程師置于合同管理的主導地位。

　　必須正視這樣的客觀(guān)現實(shí)，在國際水利水電工程建設的合同管理中，業(yè)主和承包商的經(jīng)濟利益目標是相反的，業(yè)主希望為獲得工程而盡可能少的花費資金；而承包商則希望通過(guò)施工，利用一切機會(huì )盡可能多的獲得業(yè)主的報酬。這就決定了合同管理中的一切問(wèn)題都將和經(jīng)濟利益密切相關(guān)。而合同雙方在經(jīng)濟利益上的矛盾往往通過(guò)索賠與反索賠體現出來(lái)。據統計，一般國際合同的索賠額占工程支付總額的7～8%以上。尤其是近十多年來(lái)，國際工程承包商的純利潤逐年有所下降，而施工索賠的案數每年均在增加，年平均增長(cháng)率達10%以上，索賠額的增長(cháng)速度大于工程投資額的增長(cháng)速度。另?yè)�有關(guān)資料，90年代初，全世界國際工程承包商提出的索賠要求占合同價(jià)的比例高達200%，最終解決的比例也高達20%.即如是在建立了相當完善法規體系的發(fā)達的歐美國家，進(jìn)入90年代以來(lái)的索賠百分率也已高達9%左右。由此可見(jiàn)，對索賠的處理則成為監理工程師合同管理的重要內容之一。

　　在國際水利水電工程的合同實(shí)施中，合同變更和不利的自然條件是最常見(jiàn)的索賠因素，其索賠額度所占比重甚大。例如在我國魯布革水電站引水隧洞國際承包合同實(shí)施中，一共發(fā)生了21起索賠事件，其中僅不利的自然條件的索賠額占全部索賠的比例高達61%.值得引起注意的是，我國目前正處于改革開(kāi)放之中，規范社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的各項法律和法規尚處于不斷建立和完善之中，因此，在我國當前乃至今后的國際水利水電工程合同管理上，由于后繼法規的問(wèn)題引起的索賠將是不可避免的。如目前正在進(jìn)行建設的二灘水電站和小浪底工程均遇到了這樣的情況。以小浪底工程為例，自1994年9月主體工程開(kāi)工至1997年7月，國際承包商所提出的索賠共59項，對這些索賠進(jìn)行歸類(lèi)分析后發(fā)現，整個(gè)索賠主要反映在兩個(gè)方面，其一是由后繼法規引起的；其二是屬于設計變更和不利的自然條件方面。在這兩個(gè)方面的索賠中，尤以后繼法規的索賠占有更大比重。從1994年1月開(kāi)始，我國實(shí)施稅制改革，將原產(chǎn)品稅、增值稅、營(yíng)業(yè)稅及工商統一稅的有關(guān)規定取消，國內、國外企業(yè)均執行統一的增值稅、消費稅和營(yíng)業(yè)稅，相應合并或調整了稅率。為此，承包商提出了高達1.38億元的巨額索賠。

　　上述可以看出，我國國際水利水電工程合同實(shí)施的索賠管理應著(zhù)力于以下三個(gè)方面的內容：后繼法規、合同變更和不利的自然條件。

　　后繼法規，其內容往往與水利水電工程技術(shù)相差甚遠，而我國的監理工程師和工程設計（編標）者大都為工程技術(shù)專(zhuān)業(yè)出身，要研究、弄懂和掌握具有復雜內容且專(zhuān)業(yè)性較強的法律和法規，無(wú)疑具有相當大的難度，然而，要公正合理地處理這方面的索賠問(wèn)題，就必須正視工程技術(shù)與有關(guān)法律和法規之間的聯(lián)系，下大氣力去研究有關(guān)的法律和法規問(wèn)題，忽視了這一點(diǎn)，就有可能吃大虧，就會(huì )使國家利益遭到損害。如在小浪底工程施工的承包商提出的關(guān)于增值稅方面的索賠額高達1.33億元，監理工程師經(jīng)過(guò)深入研究，多方咨詢(xún)和詳細測算，認為按照我國稅制改革“保持稅負平衡”這一精神，不僅不會(huì )增加承包商的額外費用，而且承包商從稅制改革中反而是受益的。不可否認，隨著(zhù)我國社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的逐步建立和完善，今后不可避免地還將會(huì )有一系列的法律和法規頒布實(shí)施，從事我國國際水利水電工建設的合同管理者，必須對此引起高度的重視。

　　國際水利水電工程施工的經(jīng)驗告訴我們，任何合同制訂得無(wú)論多么詳細，都不可能包含工程建設過(guò)程中出現的一切問(wèn)題。施工過(guò)程的動(dòng)態(tài)規律決定了設計變更、施工程序和施工方法的變更、設備與材料的變化等一系列合同變更。如在魯布革水電站引水隧洞施工中，發(fā)生各種合同變更數10項，二灘水電站開(kāi)工后的前三年，發(fā)生各種合同變更40余項。應該承認，變更對合同雙方來(lái)說(shuō)也許都是有利的，對于業(yè)主，隨著(zhù)施工過(guò)程中發(fā)現的問(wèn)題或客觀(guān)條件的變化，進(jìn)行必要的工程變更，可使工程建設更加完善，有利于節省投資和發(fā)揮工程效益；對于承包商，由于實(shí)施業(yè)主和監理工程師提出的工程變更，便可取得經(jīng)濟補償和改變工期的機會(huì )，增加自己的合同價(jià)格，并在必要時(shí)進(jìn)行施工索賠。但也不可否認，正是由于合同的變更，往往引起合同雙方的爭議。如小浪底工程僅某一標承包商就提出變更申請多達100余項，監理工程師在評估時(shí)，對其中的一些變更所確定的單價(jià)與承包商要價(jià)相差較大，以致于在監理工程師發(fā)出“決定”后，承包商對“決定”表示不滿(mǎn)，并相應發(fā)出準備付諸仲裁的意向通知。因此，監理工程師在進(jìn)行合同管理時(shí)，應特別慎重對待合同變更問(wèn)題。合同變更不僅要考慮技術(shù)方面的因素，而且還要考慮合同上的利弊得失，否則，我們就會(huì )面對這樣的情況：有些設計方案變更，可以直接節省一筆投資，但承包商卻為此而提出的索賠額可能遠遠高于設計方案變更所節省的投資。這樣的教訓我們是有的。對于確屬特別需要的合同變更，監理工程師應在下達變更指令時(shí)，向承包商說(shuō)明支付方式，盡量取得一致意見(jiàn)，并在承包商申報月進(jìn)度款時(shí)予以支付，力求避免將合同變更的價(jià)格調整轉化為承包商的索賠。

　　在國際水利水電工程建設中，承包商慣用FIDIC合同條款通用條款中的“遇到了現場(chǎng)氣候條件以外的外界障礙或條件，在他看來(lái)這些障礙和條件是一個(gè)有經(jīng)驗的承包商也無(wú)法預見(jiàn)到的”進(jìn)行索賠。這類(lèi)性質(zhì)的索賠發(fā)生的機率很高，因為在“無(wú)法預見(jiàn)到的”和“可以預見(jiàn)到的”之間很難劃分明確的界限，承包商往往混淆施工中出現不利地質(zhì)條件的可預見(jiàn)性，把其責任轉嫁到業(yè)主頭上。對此，合同管理人員和工程勘測設計部門(mén)必須給予足夠的重視。為預防這樣的索賠，監理工程師應加強地質(zhì)監理工作，作好地質(zhì)預報，指示承包商對重要的地質(zhì)問(wèn)題及時(shí)采取措施，特別緊急情況可立即作出處理和有關(guān)費用的決定，以防患于未然。同時(shí)，嚴格監理承包商的施工方法，以對此類(lèi)索賠作出公正合理地解決。當然，勘測設計部門(mén)在前期工作中加強勘測工作深度，并盡可能地向承包商提供詳盡的地質(zhì)資料，對防止此類(lèi)索賠事件是非常必要的。

　　國際水利水電工程建設合同管理的實(shí)踐表明，要求監理工程師對承包商索賠的處理必須具備快速反應能力，特別是對一些合同爭端，若處理及時(shí)、迅速，可避免許多索賠事項，有利于工程建設。否則，反應遲緩、錯過(guò)時(shí)機，必將對工程進(jìn)度帶來(lái)極大的不利影響。如在某大型國際水利樞紐工程導流洞的施工中，幾條導流洞相繼發(fā)生塌方，國際承包商提出對斷層帶進(jìn)行重新估價(jià)，并對由業(yè)主提供的由國內其它施工隊伍先期施工的上導洞頂拱支護表示懷疑，要求沿上導洞全長(cháng)進(jìn)行重新支護，同時(shí)提出了索賠工期及費用意向，監理工程師沒(méi)有同意，之后，承包商自行停止了導流洞施工的全部工作，時(shí)間長(cháng)達2個(gè)月。應該指出，在國際工程施工中，承包商主動(dòng)提出停工的權利極為有限，唯一的合同條款是FIDIC合同條款通用條款第69.4款提出的“承包商暫停施工的權利”，即當業(yè)主在規定的應付款時(shí)間期滿(mǎn)后28天之內，未能按監理工程師的任何證書(shū)向承包商支付應支付的款額時(shí)，承包商可在提前28天通知業(yè)主并將一份副本呈交監理工程師的情況下，暫停工作或減緩工作速度。顯然，承包商在導流洞施工中的全面停工，違反了FIDIC合同條款的規定。按照合同，監理工程師應采取嚴厲措施。然而，遺憾的是監理工程師在導流洞塌方后未能根據合同賦予自己的權力對承包商的不良表現采取有效措施，同時(shí)，就承包商對導流洞塌方應采取何種處理措施反應過(guò)于遲緩，發(fā)布合同變更通知非常緩慢。承包商提出全部責任應由業(yè)主負責，并提出了巨額的索賠及趕工費用。業(yè)主為此與承包商進(jìn)行了較長(cháng)時(shí)間的談判，導流洞工期一拖再拖。按照FIDIC合同條款，監理工程師應采取如下的操作步驟：面對工程拖期，一定要迅速評估和分清業(yè)主與承包商的責任，屬于業(yè)主的責任，由其付款，剩下的就是承包商的責任，在此條件下，讓承包商實(shí)施趕工，落實(shí)趕工措施。由于沒(méi)有及時(shí)評估和分清業(yè)主和承包商的責任（甚至拖了一年之后也沒(méi)有分清），致使給后來(lái)處理這一問(wèn)題造成了較大困難，這不能不說(shuō)是一個(gè)沉痛的教訓。

　　4、幾點(diǎn)建議

　　國際水利水電工程建設的實(shí)踐經(jīng)驗反復證明，選擇一支稱(chēng)職的監理工程師隊伍，是合同管理成功與否的重要前提。我國在推行建設監理制方面起步較晚，隨著(zhù)改革開(kāi)放的逐步深入和國家經(jīng)濟實(shí)力的不斷增強，我國利用國際金融組織貸款并采用國際競爭性招標方式選擇施工隊伍進(jìn)行建設的水利水電工程前景廣闊，因此，如何盡快造就一支稱(chēng)職的監理工程師隊伍并相應規范其運作機制，以適應水利水電工程建設的需要，顯得尤為急迫和重要。

　　1）加大監理工程師專(zhuān)業(yè)人才培養力度和步伐過(guò)去，在計劃經(jīng)濟條件下，我國水利水電行業(yè)的國際工程基本沒(méi)有，工程都采用自營(yíng)方式建設，不需要工程監理專(zhuān)業(yè)人才。目前乃至今后，國際工程逐漸增多，就是非國際工程也要大力推行新的管理制度，即業(yè)主負責制、招標投標制和建設監理制。要求監理工程師對工程項目施工進(jìn)行質(zhì)量、進(jìn)度和資金方面的監理工作。這種監理制度，雖然在許多細節規定上同FIDIC合同條款中的工程師制度有所不同，還有待完善，但基本上已同工程師的監督管理作用趨向一致。目前，我國水利水電行業(yè)的高等院校均未設置工程監理的本科專(zhuān)業(yè)，建議盡快設置這一專(zhuān)業(yè)，以適應建設形勢的需要。對這一專(zhuān)業(yè)的要求，不僅要學(xué)習工程建設的專(zhuān)業(yè)知識，而且要掌握合同知識，熟悉國際上普遍采用的標準合同條款和國際慣例，以及與工程建設相關(guān)的法律和法規。所有的國際工程，無(wú)論是國外工程還是國內工程，在招投標和合同實(shí)施工作中均使用英語(yǔ)，FIDIC合同條款的法定語(yǔ)言亦為英語(yǔ)，因此，要求監理工程師必須熟練地掌握英語(yǔ)。同時(shí)，由于國際水利水電工程合同管理的復雜性，需要有計算機進(jìn)行輔助管理，這就要求監理工程師必須具備熟練地操作計算機的能力。

　　2）穩定和發(fā)展經(jīng)過(guò)國際水利水電工程建設鍛煉的現有監理工程師隊伍

　　我國從80年代中期開(kāi)始有國際水利水電工程，如魯布革水電站、水口水電站、引大入秦工程等，經(jīng)過(guò)這些國際水利水電工程建設的實(shí)際鍛煉，產(chǎn)生了一批具備國際合同管理能力的監理工程師，但由于沒(méi)有得以保留，在進(jìn)行二灘水電站、小浪底水利樞紐工程、引黃入晉等國際工程建設時(shí)，重新組建監理工程師隊伍，一切不得不從頭開(kāi)始，重新“交納”昂貴的學(xué)費。目前，上述三項工程正在建設之中，無(wú)疑，在工程建設完成后，必將產(chǎn)生一批既懂工程技術(shù)、精通合同管理，又有國際工程管理實(shí)踐經(jīng)驗的監理工程師。建議有關(guān)方面和有關(guān)部門(mén)應吸取以往的教訓，采取必要的措施，穩定和發(fā)展這支在國際工程實(shí)踐中成長(cháng)起來(lái)的監理工程師隊伍。

　　3）管理體制上要保證監理工程師處于獨立的“第三方”地位監理工程師不屬于業(yè)主和承包商之間的合同的一方，應為獨立的“第三方”，他將和業(yè)主之間按照FIDIC推薦的“業(yè)主和咨詢(xún)工程師之間協(xié)議書(shū)國際通用規則”格式簽訂協(xié)議。FIDIC合同條款規定了“工程師行為公正”，即他在合同法律上所處的地位賦予他工作上的獨立性，要求自行作出決定，而不是偏袒合同的任何一方。在他采取可能影響業(yè)主或承包商的權利和義務(wù)的行動(dòng)時(shí)，應傾聽(tīng)和考慮業(yè)主和承包商雙方的觀(guān)點(diǎn)，然后基于事實(shí)按合同要求作出決定。按照FIDIC合同條款要求，監理工程師應是獨立的“第三方”，工程監理作為一種行業(yè)應實(shí)現社會(huì )化。從這一要求看，我國目前國際水利水電工程建設的管理體制尚不同程度地存在著(zhù)一定的差距，有待進(jìn)一步規范和完善。