3.8.4項目合同履行中的管理——熟悉

    （1）合同履行的具體形式

    合同的履行是指合同依法成立以后，當事人按照約定的內容和約定的履行期限、地點(diǎn)和方式，全面完成各自所承擔的合同義務(wù)，從而使該合同所產(chǎn)生的合同法律關(guān)系得以全部實(shí)現，當事人的經(jīng)濟目的得以達到的整個(gè)行為過(guò)程。合同履行在概念上包含實(shí)際履行和全面履行兩層要求。

    1）實(shí)際履行，又叫實(shí)物履行，是指合同當事人必須嚴格按照合同規定的標的來(lái)履行各自應盡的義務(wù)。

    在貫徹實(shí)行履行原則時(shí)，非經(jīng)權利人同意，義務(wù)人不得任意變更標的，也不得用貨幣和其他物品代償，即使權利人同意，也不得損害國家利益和社會(huì )公共利益，這是具有中國特色的法律規定。

    實(shí)際履行雙方當事人必須嚴格遵守有關(guān)法律規定，但遇到下列情況時(shí)允許以貨幣、其他物品和勞務(wù)行為代替履行，或者根據情況變更原則，在另一方當事人不同意變更或解除原合同時(shí)，向仲裁機構申請仲裁，或向人民法院起訴。

    ①由于不可抗力發(fā)生致使合同無(wú)法實(shí)際履行；

    ②以特定物為標的的合同實(shí)物已經(jīng)滅失，實(shí)際履行已不可能；

    ③由于一方違約，使合同履行成為不必要。

    2）全面履行，又叫適當履行，即指在合同履行過(guò)程中，必須按照合同規定的標的數量和質(zhì)量，在規定的時(shí)間、地點(diǎn)、規定的方式全面履行合同規定的各項義務(wù)。

    3）合同的不履行。凡是違反實(shí)際履行和全面履行要求的行為，都稱(chēng)為不履行合同。不履行合同的情況是復雜的、原因是多種的，包括全部不履行、部分不履行、到期不履行等情況。

    （2）合同履行的保證體系

    為了有效確保工程項目的合同履行，應建立適宜的合同履行保證體系，包括：將項目管理過(guò)程有機地結合起來(lái)，從職責、過(guò)程、資源、慣例和程序等方面形成完整的管理系統，以降低和減少合同實(shí)施過(guò)程的風(fēng)險程度。

    合同履行保證體系應圍繞項目投資、進(jìn)度和質(zhì)量的核心目標，有效實(shí)現合同中規定的當事人的責任和義務(wù)，并通過(guò)落實(shí)責任制，過(guò)程監督，合同診斷、工程索賠，糾紛處理等活動(dòng)，提升合同管理的水平和層次。

    合同組成文件和合同分析的資料是實(shí)施合同管理的依據。在合同履行前，應當由合同管理人員編制合同實(shí)施的詳細工作計劃，向各層次管理者和參與人作合同交底，把合同責任具體落實(shí)到各責任人和合同實(shí)施的具體工作上。

    1）合同管理人員向項目管理人員和企業(yè)各部門(mén)管理人員進(jìn)行“合同交底”，組織大家學(xué)習合同和合同總體分析結果，研究落實(shí)合同實(shí)施的詳細工作計劃，對合同的主要內容作出解釋和說(shuō)明。

    2）將各種合同事件的責任分解到工程項目的有關(guān)責任人。

    3）在合同實(shí)施前和過(guò)程中加強合同當事人及項目相關(guān)參與方的溝通，必要時(shí)召開(kāi)協(xié)調會(huì )議，落實(shí)各種安排。

    4）在合同實(shí)施過(guò)程中，還必須進(jìn)行經(jīng)常的檢查、監督，對合同作出解釋。

    5）合同責任的完成必須通過(guò)索賠等其他經(jīng)濟手段來(lái)保證。

    （3）違約責任

    違反合同的法律責任可分為當事人責任和直接責任人責任。不履行經(jīng)濟合同的行為是由于當事人的過(guò)錯所引起的，則當事人的行為是一種違約行為，應承擔法律責任，簡(jiǎn)稱(chēng)違約責任。

    1）違約責任的形式。當事人違反合同時(shí)應承擔違約責任，其形式如下：

    ①支付違約金。違約金有法定違約金與約定違約金。當二者不一致時(shí)，應按照約定優(yōu)先的原則，以約定違約金為準。

    ②支付賠償金。賠償金是指由于當事人一方的過(guò)錯不履行或不完全履行合同給對方造成損失時(shí)，在違約金不足以彌補損失時(shí)而向對方支付不足部分的貨幣。它是違約責任的形式之一。

    ③采取補救措施。即違約方在違約事實(shí)發(fā)生后，所采取的返工、修理、重做等措施。

    ④繼續履行合同。根據合同實(shí)際履行原則，違約方在承擔經(jīng)濟責任后，無(wú)論是支付違約金還是支付賠償金，都不能代替合同的履行。如果違約方不履行，可請求人民法院強制執行。

    ⑤解除合同。如果當事人一方違約致使合同無(wú)法按期履行或無(wú)法實(shí)現合同目的，則合同可以解除而不必繼續履行，因此解除合同也是處理違約責任的一種形式。

    2）承擔違約責任的原則和條件。承擔違反經(jīng)濟合同責任的原則與條件是：

    ①要有不履行合同的行為。

    ②行為人要有過(guò)錯。

    當處理的違約責任關(guān)系到賠償金的確認時(shí)，則在上述條件的基礎上還應滿(mǎn)足以下條件，即：

    ①要有損害事實(shí)。損害事實(shí)是指當事人違約給對方造成的經(jīng)濟損失和其他不利后果。

    ②違約行為和損害事實(shí)之間要有因果關(guān)系。即損害事實(shí)一定是由于當事人的違約行為造成的。

    3）違約責任的減免。當事人一方由于不可抗力的原因不能履行合同時(shí)，可以根據情況部分或全部免予承擔違約責任。

    （4）項目合同的履行中止

    合同的履行中止是指合同當事人雙方在履行合同過(guò)程中，由于當事人一方不能履行合同規定的義務(wù)時(shí)，另一方當事人為了避免使合同的不履行造成的損失而暫時(shí)停止履行合同中規定的雙方權利義務(wù)關(guān)系的一種法律行為。

    1）合同履行中止的條件。中止合同履行的法定條件是指中止合同的法律規定和合同約定條件，具體內容如下：

    ①當事人一方必須有另一方不能履行或不履行合同的確切證據，證明對方存在以下情況：經(jīng)營(yíng)狀況嚴重惡化；或轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；或喪失商業(yè)信譽(yù)，或有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

    ②當事人一方暫時(shí)中止合同履行后，如果另一方對履行合同提供了充分的擔保后應當解除中止合同的行為，繼續履行合同。

    2）合同履行中止的法律后果：

    ①承擔賠償責任；

    ②繼續履行合同；

    ③承擔違約責任。

    （5）項目合同的變更，轉讓?zhuān)�解除與終止

    1）項目合同的變更。

    ①合同變更的原因和依據。合同變更的原因和依據應在合同變更指令中詳細說(shuō)明，例如因為圖紙錯誤引起的變更，應在工程變更指令中寫(xiě)明圖紙錯在什么地方，并附上變更后有關(guān)部分的計算書(shū)，對合同文件的變更應附有合同雙方簽訂的有關(guān)修改變更部分的協(xié)議書(shū)。需要注意的是，合同變更必須事先經(jīng)監理工程師審核批準。

    ②合同變更的范圍。主要包括工程數量、技術(shù)規范、合同條件、設計文件及圖紙、施工進(jìn)度及條件等。

    ③合同變更的程序：

    A.提出合同變更。承包人提出變更要求時(shí)，除說(shuō)明原因外，還需提供有關(guān)變更后的設計圖紙和計算書(shū)的資料。

    B.審查工程變更。對工程變更的審查工作一般都由監理工程師來(lái)完成，同時(shí)應與業(yè)主和施工承包人進(jìn)行適當的協(xié)商，征得雙方的事先同意后才能予以批準。

    C.編制工程變更文件。一項工程變更應包括工程變更令、工程量清單、設計文件和其他有關(guān)文件。工程變更令一般應按固定的格式填寫(xiě)，說(shuō)明變更的理由，工程變更的概況和工程變更估價(jià)等。工程量清單、設計文件和其他有關(guān)文件是組成工程變更的基礎文件。

    D.合同價(jià)格改變的確定。按合同條件規定，工程變更價(jià)格須由監理工程師確定，監理工程師應按照合同條件的規定，遵循以原合同價(jià)為基礎的原則，公正地確定工程變更價(jià)格，如果監理工程師確定的工程變更價(jià)格不合理，施工承包人有權提出費用索賠，有關(guān)確定工程變更價(jià)格的程序。

    2）工程項目合同的轉讓。

    ①合同轉讓的概念。合同轉讓是指合同間主體的變更，它是合同變更的一種特殊形式。合同轉讓后，原合同主體之間的權利義務(wù)關(guān)系隨之全部消失或部分消失。合同轉讓包括合同權利的轉讓?zhuān)▊鶛嗟霓D讓?zhuān)�、合同義務(wù)的轉讓?zhuān)▊鶆?wù)的轉讓?zhuān)┮约昂贤瑱嗬�、義務(wù)的一并轉讓三種情況。

    ②合同轉讓的法律條件：

    A.合同轉讓建立在對方當事人同意的基礎之上，未經(jīng)對方當事人同意的轉讓行為是無(wú)效行為。

    B.法律、行政法規規定轉讓權利或者轉讓義務(wù)應當辦理批準、登記手續的，則只有在辦理批準、登記手續后，其合同轉讓才能生效。

    C.違反以下規定的轉讓無(wú)效：

    a.根據合同性質(zhì)不得轉讓而進(jìn)行的轉讓?zhuān)?/p>

    b.按照當事人約定不得轉讓而進(jìn)行的轉讓?zhuān)?/p>

    c.依據法律規定不得轉讓而進(jìn)行的轉讓。

    D.合同權利轉讓后，受讓人依法取得與債權有關(guān)的從權利（如索賠請求權）；合同義務(wù)轉讓后，受讓人應當依法承擔與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)（如違約賠償）。

    E.合同權利轉讓后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓入主張；合同義務(wù)轉讓后，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權人的抗辯�？罐q權是債權人行使債權時(shí)，債務(wù)人依據法定事由對抗債權人行使請求權的權利，抗辯權主要是針對請求權的權利，其效力在于組織請求權的效力，從而使抗辯人能夠拒絕向債權人履行義務(wù)。

    此外，建設工程合同的轉讓除應滿(mǎn)足以上法律規定，還應遵守如下法律規定：

    A.禁止承包人將其承包的工程全部轉包給第三人；

    B.禁止承包人將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

    3）項目合同的解除與終止。

    ①合同解除的法律條件。合同的解除是指消滅合同效力的法律行為，即消滅原合同關(guān)系，不再建立新的法律關(guān)系。對于合同的解除，合同當事人必須協(xié)商一致。

    根據我國現行法律、有關(guān)的合同法規以及項目實(shí)踐，只要發(fā)生下列情況之一，就可以允許解除項目合同。

    A.由于不可抗力致使項目合同的全部義務(wù)不能履行；

    B.當事人雙方經(jīng)協(xié)商同意，且不會(huì )損害國家利益和社會(huì )公共利益；

    C.由于合同一方在合同約定的期限內沒(méi)有履行合同，且在被允許推遲履行的合理期限內仍未履行；

    D.由于一方違約，以致嚴重影響訂立項目合同時(shí)所期望實(shí)現的目標或致使項目合同的履行成為不必要。

    要求解除項目合同的一方應及時(shí)通知對方。由于合同的解除使一方遭受損失時(shí)，應由責任方負責賠償損失。

    ②合同終止的法律條件。項目合同簽訂以后，因一方的法律事實(shí)的出現而終止合同關(guān)系即稱(chēng)為合同的終止。項目合同自正式簽訂以后，是不允許隨意終止的，但是如果發(fā)生以下情況，則合同的法律關(guān)系可以終止。

    A.合同因當事人雙方已履行合同規定的全部義務(wù)而自行終止；

    B.當事人雙方混同為一人，使原有的合同已無(wú)履行的必要，因而自行終止；

    C.合同因不可抗力致使合同義務(wù)不能履行而終止；

    D.合同因當事人雙方協(xié)商同意而終止；

    E.仲裁機構裁決或者法院判決終止合同。