3.8.3項目合同訂立中的管理——熟悉

    （1）項目合同的締約談判

    項目合同談判是指合同雙方在合同簽訂前進(jìn)行認真仔細地會(huì )談和商討，將雙方在招投標過(guò)程中達成的協(xié)議具體化或做某些增補與刪改，對價(jià)格和所有合同條款進(jìn)行法律認證，最終訂立一份對雙方都有法律約束力的合同文件的過(guò)程。

    1）談判準備。合同談判的結果直接關(guān)系到合同條款的訂立是否于己方有利。因此，在合同正式談判開(kāi)始前，合同各方應深入細致地做好充分的思想準備、組織準備、資料準備等，為合同談判最后的成功奠定基礎。

    2）締約談判。

    ①初步洽談。初步洽談就是要做好市場(chǎng)調查、簽約資格審查、信用審查等工作。如果雙方通過(guò)初步洽談了解到的資料及信息同各自所要達到的預期目標相符，就可以為下一階段的實(shí)質(zhì)性談判做好準備。

    ②實(shí)質(zhì)性談判。在雙方通過(guò)初步洽談并取得了廣泛的相互了解后，就可以進(jìn)入實(shí)質(zhì)性談判階段。主要談判的合同條款一般包括：標的物、數量和質(zhì)量、價(jià)款或酬金、履行、驗收方法、違約責任等條款。

    ③簽約。由于項目的復雜性和合同履行的長(cháng)期性，在簽約前必須就雙方一致同意的條件擬訂明確、具體的書(shū)面協(xié)議，以明確雙方的權利和義務(wù)。具體形式可由一方起草并經(jīng)商討由另一方確認后形成；或者由雙方各起草一份協(xié)議，經(jīng)雙方綜合討論，逐條商定，最后形成雙方一致同意的合同。

    3）締約談判中解決的主要問(wèn)題。在合同談判中，應在保證招標要求和中標結果的基礎上，談判相應的合同細節：

    ①工程項目活動(dòng)的主要內容。即承包人應承擔的工作范圍，主要包括監理、勘察、設計、施工、材料和設備的供應、工程量確定、人員和質(zhì)量要求等。

    ②合同價(jià)格。合同價(jià)格是合同談判中的核心問(wèn)題，也是雙方爭取的關(guān)鍵。價(jià)格是受工作內容、工期及其他各種義務(wù)制約的，除包括單價(jià)、總價(jià)、工資和其他各項費用外，還有支付條件及支付的附帶條件等內容都需要進(jìn)行認真談判。

    ③工期。工期是合同雙方控制工程進(jìn)度，控制工程成本的重要依據。因此在談判過(guò)程中，要依據施工規劃和確定的最優(yōu)工期，考慮各種可能的風(fēng)險影響因素，爭取雙方商定一個(gè)較為合理、雙方都滿(mǎn)意的工期，以保證有足夠的時(shí)間來(lái)完成合同，同時(shí)不致影響其他項目的進(jìn)行。

    ④驗收。驗收是工程項目建設的一個(gè)重要的環(huán)節，因而需要在合同中就驗收的范圍、時(shí)間、質(zhì)量標準等作出明確的規定。在合同談判的過(guò)程中，雙方需要針對這些方面的細節性問(wèn)題仔細商討。

    ⑤保證。主要有各種投標保證金、付款保證、履約保證、保險等細節內容。

    ⑥違約責任。在合同履行過(guò)程中，當事人一方由于過(guò)錯等原因不履行或不完全履行合同時(shí)，無(wú)過(guò)錯一方有權要求對方承擔損失并承擔賠償責任。當事人可以在合同中規定懲罰性條款。這一內容關(guān)系到合同能否順利執行、損失能否得到有效補償，因而也是合同談判中雙方關(guān)注的焦點(diǎn)之一。

    4）締約過(guò)失責任。締約過(guò)失責任是指合同當事人在訂立合同過(guò)程中，因違反法律規定、違背誠實(shí)信用原則，致使合同未能成立，并給對方造成損失而應承擔的損失賠償責任。

    與違約責任不同的是，締約過(guò)失責任發(fā)生在合同成立之前，適用于合同未成立、合同未生效、合同無(wú)效等情況下對過(guò)失方的追究。

    （2）合同訂立的程序

    與一般合同的訂立過(guò)程一樣，工程建設項目合同雙方當事人也采取要約、承諾的方式達成一致意見(jiàn)，訂立合同。當事人雙方意思表示真實(shí)一致時(shí)，合同即可成立。

    1）要約。在建設工程招投標活動(dòng)中，招標人發(fā)布的招標公告或招標邀請只是一種要約邀請，而不是要約，因為它不是向特定的主體發(fā)出的，也沒(méi)有規定價(jià)格。投標人進(jìn)行投標報價(jià)的行為則是要約，是當事人一方向另一方提出訂立合同的愿望。

    2）承諾。對于工程項目合同，由于涉及的標的物比較特殊且金額巨大，所以承諾要以書(shū)面的形式作出。在招投標活動(dòng)中，招標人發(fā)出中標通知書(shū)即為承諾。

    3）合同的生效與成立。承諾生效時(shí)合同成立，也就是說(shuō)承諾生效的時(shí)間即為合同成立的時(shí)間。合同成立的地點(diǎn)有如下規定：

    ①承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)；

    ②采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地點(diǎn)的；其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)；

    ③當事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，雙方當事人簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)；

    ④當事人約定了合同成立地點(diǎn)的，約定的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。

    4）無(wú)效合同與可撤銷(xiāo)合同。

    ①無(wú)效合同的概念與類(lèi)型。凡違反合同訂立原則的合同都屬于無(wú)效合同。

    根據《合同法》的規定，對無(wú)效合同應從表3-17中幾個(gè)方面加以確認。

    ②無(wú)效合同的確認及法律責任。無(wú)效合同的確認權，歸仲裁機構或人民法院。無(wú)效合同的確認，具有溯及既往的效力，無(wú)效合同從訂立時(shí)起就沒(méi)有法律約束力。

    ③可撤銷(xiāo)合同。是指合同的內容對當事人一方顯失公平或當事人一方對合同內容有重大誤解時(shí)，可以依法變更或撤銷(xiāo)的合同�？沙蜂N(xiāo)合同履行中發(fā)生糾紛，當事人有權請求仲裁機構或人民法院對合同予以變更或撤銷(xiāo)，合同被變更后，應按變更后的合同執行；合同被撤銷(xiāo)后，原合同從簽訂時(shí)起即告無(wú)效。

    ④無(wú)效免責條款。是指沒(méi)有法律約束力的，當事人約定免除或者限制其未來(lái)責任的合同條款。這些條款有：

    A.造成對方人身傷害的免責條款；

    B.因故意或者重大過(guò)失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款；

    C.提供格式條款一方免除自身責任、加重對方責任、排除對方主要權利的合同條款。

    5）部分無(wú)效合同。無(wú)論是無(wú)效合同還是可撤銷(xiāo)合同，如果其無(wú)效或者被撤銷(xiāo)而宣告無(wú)效只涉及合同的部分內容，不影響其他部分效力的，則其他部分仍然有效。部分無(wú)效的合同須具備以下條件

    ①合同內容是可分的；

    ②合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)的部分不影響其他部分的效力。

    6）合同履行的擔保方式。為了促使合同全面履行，保證權利人的權利得以實(shí)現，維護合同的嚴肅性，保障市場(chǎng)經(jīng)濟有序運行，可對合同實(shí)行擔保制度。合同的擔保是指合同當事人根據法律規定或雙方約定，為確保合同的切實(shí)履行而設定的一種權利、義務(wù)關(guān)系。具體實(shí)施依據為《中華人民共和國擔保法》。