按照合同相對性原則，實(shí)際施工人應當向與其有合同關(guān)系的上家結算工程款，而不應當向發(fā)包人主張工程款。但從目前建設領(lǐng)域的實(shí)際情況看，發(fā)包人拖欠工程款是農民工工資拖欠的根源。在掛靠、轉包、違法分包的過(guò)程中，實(shí)際施工人的上家收取一定的管理費后，沒(méi)有進(jìn)行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實(shí)際施工人與發(fā)包人沒(méi)有合同關(guān)系，導致實(shí)際施工人沒(méi)有辦法取得工程款，而實(shí)際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發(fā)放。因此最高院《解釋》第二十六條突破合同相對性原則，規定實(shí)際施工人可以發(fā)包人為被告主張權利，發(fā)包人在欠付工程款的范圍內對實(shí)際施工人承擔責任。在實(shí)際施工人起訴發(fā)包人要求結算工程款的訴訟中應注意：

（1）原告必須是實(shí)際施工人，其范圍如前所述。不屬實(shí)際施工人范疇的其他主體均不得適用《解釋》第二十六條向發(fā)包人主張權利。

（2）人民法院在訴訟過(guò)程中可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，實(shí)際施工人亦可以直接以發(fā)包人、承包人（其上家）為共同被告主張權利。

（3）發(fā)包人只在欠付工程款的范圍內對實(shí)際施工人承擔責任。如果發(fā)包人與承包人（其上家）已完成工程價(jià)款結算，實(shí)際施工人則無(wú)權要求重新結算，只能要求發(fā)包人在欠付工程款的范圍內支付工程款。因此有學(xué)者認為《解釋》第二十六條其實(shí)是“代位權”的延伸，也不無(wú)道理。如果發(fā)包人與承包人已結清工程款，則實(shí)際施工人就喪失了要求發(fā)包人支付工程款的權利

（4）實(shí)際施工人不能直接行使《合同法》第二百八十六條規定的建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權。

《合同法》第二百八十六條規定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣(mài)。建設工程價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償。”這里所指“承包人”是具有承包資質(zhì)的施工人，與實(shí)際施工人是兩個(gè)概念，實(shí)際施工人不能直接行使建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權。因此，為最大化維護實(shí)際施工人的權益，實(shí)際施工人在主張工程款的過(guò)程中，可以考慮盡量使用其掛靠企業(yè)、轉包企業(yè)或者違法承包企業(yè)名義即承包人名義起訴或者提起仲裁，利用建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權保護自身利益。

（5）實(shí)際施工人不能直接主張“黑白合同”按“白”合同結算工程款。

《解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程合同與經(jīng)過(guò)備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢�，應當以備案的中標合同作為結算工程價(jià)款的根據。”這被認為是“黑白合同”只認“白”的法律依據，這一規定極大地維護了施工人的權益。筆者認為，本條規定適用于依法進(jìn)行招標的項目，由于實(shí)際施工人并不具備投標人資格，因此本條所指當事人是指發(fā)包人與承包人，不包括實(shí)際施工人，實(shí)際施工人在與發(fā)包人進(jìn)行工程款結算時(shí)不能直接適用。為最大化維護實(shí)際施工人的權益，如果經(jīng)中標備案的“白”合同價(jià)款高于另行簽訂的“黑”合同價(jià)款，實(shí)際施工人應以?huà)炜科髽I(yè)、轉包企業(yè)或者違法分包企業(yè)即承包人名義向發(fā)包人主張權利。