抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權人有權依照本法規定以該財產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)，變賣(mài)該財產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償的擔保方式。

　　抵押擔保的當事人包括：抵押權人、抵押人。其中，抵押權人就是債權人，抵押人包括債務(wù)人或者第三人。提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。

　　[重點(diǎn)解析]

　　1．抵押是個(gè)很重要的概念，應當根據法條的內容很好地掌握。

　　2．抵押作為一種擔保物權，一個(gè)很重要的法律特征是抵押權人（債權人）不轉移對抵押物的占用，這和質(zhì)押、留置這兩類(lèi)擔保物權是不一樣的。在質(zhì)押和留置中，債權人均占有擔保物。

　　3．要搞清楚抵押法律關(guān)系的主體。抵押人不僅限于債務(wù)人，還可以是主合同以外的第三人；而抵押權人只能是債權人。

　　（一）抵押合同

　　抵押人和抵押權人應當以書(shū)面形式訂立抵押合同。抵押合同應當包括以下內容：

　?。?）被擔保的主債權種類(lèi)、數額；

　?。?）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；

　?。?）抵押物的名稱(chēng)、數量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；

　?。?）抵押擔保的范圍；

　?。?）當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。

　　訂立抵押合同時(shí)，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿(mǎn)抵押權人未受清償時(shí)，抵押物的所有權轉移為債權人所有。

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　　抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。

　　為債務(wù)人抵押擔保的第三人，在抵押權人實(shí)現抵押權后，有權向債務(wù)人追償。

　　[重點(diǎn)解析]

　　抵押擔保的范圍應當注意掌握。

　　（三）抵押物

　　1．可以作為抵押物的財產(chǎn)

　　根據《擔保法》，下列財產(chǎn)可以抵押：

　?。?）抵押人所有的房屋和其他地上定著(zhù)物；

　?。?）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；

　?。?）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著(zhù)物；

　?。?）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；

　?。?）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；

　?。?）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。

　　抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。

　　以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時(shí)抵押。

　　以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時(shí)該國有土地上的房屋同時(shí)抵押。

　　鄉（鎮）、村企業(yè)的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時(shí)抵押。

　　[重點(diǎn)解析]

　　1．由于事實(shí)上可以抵押的財產(chǎn)很多，這部分并不容易做出標準答案，我們學(xué)習的時(shí)候可以對比下面的禁止抵押的財產(chǎn)來(lái)記憶。剔除不可以抵押的財產(chǎn)，剩下的就都可以抵押了。

　　2．“在我國土地使用權和其上的房屋不能分別抵押”這句話(huà)需要重視。這也很容易理解。房屋與土地事實(shí)上難以分割，當然就難以分開(kāi)抵押。

　　2．禁止抵押的財產(chǎn)

　　根據《擔保法》，下列財產(chǎn)不得抵押：

　?。?）土地所有權；

　?。?）耕地，宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但上文明確規定可以抵押的除外；

　?。?）學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會(huì )公益設施；

　?。?）所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；

　?。?）依法被查封、扣押、監管的財產(chǎn)；

　?。?）依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　[重點(diǎn)解析]

　　1．這六大類(lèi)不得抵押的財產(chǎn)要很好地掌握。

　　2．第（2）項中涉及到集體土地使用權的兩個(gè)除外情況分別是：

　　《擔保法》第34條第（五）項是指“抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權”。

　　《擔保法》第36條第3款是指“鄉（鎮）、村企業(yè)的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時(shí)抵押”。

　　（四）抵押合同的生效

　　抵押合同生效分為兩種情況：抵押合同自登記之日起生效和抵押合同自簽訂之日起生效。

　　1．抵押合同自登記之日起生效

　　以下列財產(chǎn)進(jìn)行抵押的，抵押合同自登記之日起生效。其登記部門(mén)也由于抵押物的不同而不同：

　?。?）以無(wú)地上定著(zhù)物的土地使用權抵押的，為核發(fā)土地使用權證書(shū)的土地管理部門(mén)；

　?。?）以城市房地產(chǎn)或者鄉（鎮）、村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門(mén)；

　?。?）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門(mén)；

　?。?）以航空器、船舶、車(chē)輛抵押的，為運輸工具的登記部門(mén)；

　?。?）以企業(yè)的設備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門(mén)。

　　2．抵押合同自簽訂之日起生效

　　當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人辦理抵押物登記的，登記部門(mén)為抵押人所在地的公證部門(mén)。

　　[重點(diǎn)解析]

　　掌握抵押合同生效的兩種情形。

　　（五）抵押的效力

　　債務(wù)履行期屆滿(mǎn)，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押權人未將扣押抵押物的事實(shí)通知應當清償法定孽息的義務(wù)人的，抵押權的效力不及于該孳息。前款孳息應當先充抵收取孳息的費用。

　　[重點(diǎn)解析]

　　1．根據《最高人民法院關(guān)于適用（擔保法）的若干問(wèn)題的解釋》第六十四條，債務(wù)履行期屆滿(mǎn)，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的， 自扣押之日起抵押權人收取的由抵押物分離的天然孳息和法定孳息，按照下列順序清償：

　?。?）收取孳息的費用；

　?。?）主債權的利息；

　?。?）主債權。

　　2．“應當清償法定孳息的義務(wù)人”，例如應當支付房租（抵押物為房屋）的人。如果抵押權人，即債權人未通知此義務(wù)人，則無(wú)權收取此房租。

　　抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無(wú)效。

　　轉讓抵押物的價(jià)款明顯低于其價(jià)值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。

　　[重點(diǎn)解析]

　　不允許“轉讓抵押物的價(jià)款明顯低于其價(jià)值的”，其目的在于保護債權人（抵押權人）的合法權利不受到威脅。

　　但是這條規定還是有些問(wèn)題的，例如，債務(wù)人用于抵押的房屋價(jià)值30萬(wàn)元，其抵押的債務(wù)為10萬(wàn)元。如果債務(wù)人以20萬(wàn)元出售了該房屋，并不影響其作為抵押的功能，債權人是沒(méi)有權利，也沒(méi)有必要要求其提供相應的擔保。

　　但是，從考試的角度講，我們只需要理解為此規定是為了防止不足以?xún)斶€債務(wù)就可以了。

　　抵押人轉讓抵押物所得的價(jià)款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過(guò)債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

　　[重點(diǎn)解析]

　　注意：由于抵押人可能是債務(wù)人，也可能是第三人。此處超過(guò)債權數額的部分，是歸抵押人所有，而不是債務(wù)人所有。但是，不足的部分卻要由債務(wù)人清償，而不是抵押人清償。

　　抵押人的行為足以使抵押物價(jià)值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價(jià)值減少時(shí)，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價(jià)值，或者提供與減少的價(jià)值相當的擔保。

　　抵押人對抵押物價(jià)值減少無(wú)過(guò)錯的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保。抵押物價(jià)值未減少的部分，仍作為債權的擔保。

　　抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產(chǎn)。

　　[重點(diǎn)解析]

　　此處也要好好理解?！暗盅簷嗳酥荒茉诘盅喝艘驌p害而得到的賠償范圍內要求提供擔?！笔沟玫盅簷嗳艘矠榈盅何锏臏p少承擔了風(fēng)險。

　　（六）抵押權的實(shí)現

　　債務(wù)履行期屆滿(mǎn)抵押權人未受清償的，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。

　　抵押物折價(jià)或者拍賣(mài)、變賣(mài)后，其價(jià)款超過(guò)債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

　　同一財產(chǎn)向兩個(gè)以上債權人抵押的，拍賣(mài)、變賣(mài)抵押物所得的價(jià)款按照以下規定清償：

　　1．抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；

　　2．抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項規定清償；未登記的，按照合同生效時(shí)間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。

　　[重點(diǎn)解析]

　　1．債務(wù)履行期屆滿(mǎn)抵押權人未受清償的，債權人沒(méi)有權利將抵押物直接折價(jià)、變賣(mài)、拍賣(mài)，而要與抵押人協(xié)議才行。

　　2．注意是與抵押人協(xié)議，而不是債務(wù)人。

　　3．注意拍賣(mài)后超出債權數額的部分歸誰(shuí)所有，是抵押人而不是債務(wù)人。不足部分的價(jià)款由誰(shuí)清償，是債務(wù)人，而不是抵押人。

　　4．清償順序必須掌握。

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