掌握合同擔保的形式

　　保證

　　保證，是指保證人和債權人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。

　　保證擔保的當事人包括：債權人、債務(wù)人、保證人。

　?。ㄒ唬┍ＷC合同

　　保證人與債權人應當以書(shū)面形式訂立保證合同。保證合同應當包括以下內容：

　?。?）被保證的主債權種類(lèi)、數額；

　?。?）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；

　?。?）保證的方式；

　?。?）保證擔保的范圍；

　?。?）保證的期間；

　?。?）雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。

　　保證人與債權人可以就單個(gè)主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權額限度內就一定期間連續發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個(gè)保證合同。

　　[重點(diǎn)解析]

　　1．應當注意保證合同的主體是保證人和債權人，而沒(méi)有債務(wù)人。

　　2．保證合同應當采用書(shū)面形式。

　　（二）擔保范圍

　　保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。

　　當事人對保證擔保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務(wù)承擔責任。保證人承擔保證責任后，有權向債務(wù)人追償。

　　[重點(diǎn)解析]

　　1．對保證責任的范圍應當注意掌握。

　　2．保證責任范圍約定不明，保證人要承擔全部債務(wù)。該條規定是基于保護債權人利益的角度而作出的。這和當保證方式約定不明時(shí)，按有利于債權人的連帶責任保證方式處理是一個(gè)道理。

　?。ㄈ┍ＷC人的資格條件

　　《擔保法》第？條規定：“具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人?！蓖瑫r(shí)，《擔保法》也規定了下列單位不可以作保證人；

　?。?）國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進(jìn)行轉貸的除外。

　?。?）學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體不得為保證人。

　?。?）企業(yè)法人的分支機構、職能部門(mén)不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書(shū)面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　[重點(diǎn)解析]

　　1．應當重點(diǎn)掌握《擔保法》規定的這三大類(lèi)不得為擔保人的情形。

　　2．除外規定，也應當注意掌握。

　　（四）保證方式

　　保證的方式分為：一般保證和連帶責任保證。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　1．一般保證

　　一般保證是指債權人和保證人約定，首先由債務(wù)人清償債務(wù)，當債務(wù)人不能清償債務(wù)時(shí)，才由保證人代為清償債務(wù)的保證方式。

　　《擔保法》第17條規定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執行仍不能履行債務(wù)前，對債權人可以拒絕承擔保證責任?！?/p>

　　[重點(diǎn)解析]

　　一般保證人享有先訴抗辯權，風(fēng)險相對較小。也就是說(shuō)，在一般保證下，保證人承擔保證責任需要滿(mǎn)足一系列的前提條件；

　　1．主合同糾紛經(jīng)審判或仲裁，也就是說(shuō)經(jīng)判決或仲裁，債務(wù)人的確應該向債權人償還債務(wù)，并且應該償還多少也已經(jīng)明確。

　　2．已經(jīng)先由債務(wù)人還債（例如已經(jīng)對債務(wù)人的財產(chǎn)強制執行）

　　3．經(jīng)對債務(wù)人的財產(chǎn)強制執行后，仍不能完全償還債務(wù)。

　　2．連帶責任保證

　　連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的保證方式。

　　《擔保法》第18條規定：“連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規定的債務(wù)履行期屆滿(mǎn)沒(méi)有履行債務(wù)的，債權人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任?！?/p>

　　[重點(diǎn)解析]

　　1．和一般保證相比，連帶責任保證風(fēng)險更大。因為如果債務(wù)人到期不履行債務(wù)，則債權人可以不經(jīng)債務(wù)人，而直接要求保證人承擔保證責任。

　　2．必須注意：保證方式約定不明的，默認為連帶責任保證。

　　（五）保證期間

　　1．保證期間的含義

　　保證期間是指保證人承擔保證責任的期間。

　　《擔保法》規定：一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規定。

　　連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

　　[重點(diǎn)解析]

　　1．這部分內容需要注意，比較適合出題。

　　2．需要高度注意這里面出現的“6個(gè)月”。這一點(diǎn)非常類(lèi)似于我們前面學(xué)到的訴訟時(shí)效，可以對比理解記憶。

　　3．保證期間內的合同變更

　　保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

　　保證期間，債權人許可債務(wù)人轉讓債務(wù)的，應當取得保證人書(shū)面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務(wù)，不再承擔保證責任。

　　債權人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書(shū)面同意，未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

　　[重點(diǎn)解析]

　　此部分內容理解即可。