建設工程合同是指由承包人進(jìn)行工程施工建設，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。在我國，大量的建設工程的投資主體是國家或國有資本，而且建設工程項目一經(jīng)投入使用，通常會(huì )對公共利益產(chǎn)生重大影響。建設工程合同若被認定為無(wú)效，不僅會(huì )給合同雙方帶來(lái)較大的經(jīng)濟損失，而且會(huì )對公共利益產(chǎn)生不利的影響，因此國家對建設工程合同實(shí)施了較為嚴格的法律規制。

　　無(wú)效建設工程合同的認定

　　實(shí)踐中，導致建設工程合同無(wú)效的原因主要集中在以合法形式掩蓋非法目的和違反法律、行政法規的強制性規定兩方面，根據建設工程合同自身的特點(diǎn)和在實(shí)踐中的應用，無(wú)效的建設工程合同主要有以下幾種：

　　一、未取得資質(zhì)、超越資質(zhì)等級或者借用他人資質(zhì)簽訂的建筑工程施工合同

　　我國《建筑法》第13條規定：“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)……取得相應等級的資質(zhì)證書(shū)后，并在執業(yè)資格證書(shū)許可的范圍內從事建筑活動(dòng)�！痹摲�條明確禁止沒(méi)有資質(zhì)或低于最低級別資質(zhì)要求訂立建設工程合同。另?yè)�最高院《關(guān)于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（簡(jiǎn)稱(chēng)解釋?zhuān)┑谝粭l第1、2款“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應認定無(wú)效”�？梢�(jiàn)，建設工程合同的標的是建設工程項目，工程的質(zhì)量直接關(guān)系到國計民生，因此國家對承包人的主體資格進(jìn)行了嚴格的限制。只有具備相應法律資質(zhì)的法人單位才有資格與建設單位簽訂施工合同，個(gè)人或者不具備相應資質(zhì)的法人簽訂的建設工程合同均因主體不合格而無(wú)效。

　　二、未依法進(jìn)行招投標所訂立的建設工程合同

　　《招標投標法》第3條規定“在中華人民共和國境內進(jìn)行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標�！弊罡咴骸督忉尅返谝粭l第3款規定“建設工程必須進(jìn)行招標而未招標或中標無(wú)效的，認定合同無(wú)效”。此外，原建設部《工程建設施工招標投標管理辦法》、《建筑市場(chǎng)管理規定》均作了相應規定。招標、投標方式是訂立建設工程合同的基本方式，招標投標活動(dòng)應當公開(kāi)、公平、公正地進(jìn)行。違反以上規定所進(jìn)行的招標投標是無(wú)效的，在實(shí)踐中，具體表現為以下幾種情形：第一、應當招標的工程而未招標的；第二、當事人泄露標底的；第三、投標人串通作弊、哄抬標價(jià)，致使定標困難或無(wú)法定標的；第四、招標人與個(gè)別投標人惡意串通，內定投標人等。這些導致建設工程合同無(wú)效的事由均可以定性為欺詐，惡意串通，以合法形式掩蓋非法目的，違反法律、行政法規的強制性規定的行為，以此種形式簽訂的建設工程合同均屬于無(wú)效合同。

　　三、違反國家計劃的建設工程合同

　　我國《合同法》第273條規定“國家重點(diǎn)建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立” .原建設部《工程建設項目報建管理辦法》第9條規定“凡未報建的工程建設項目，不得辦理招標投標手續和發(fā)放施工許可證，設計、施工單位不得承接該工程的設計和施工任務(wù)”。建設工程的投資、工程進(jìn)度、工程質(zhì)量和綜合效益均關(guān)系到國家和廣大人民的長(cháng)遠利益和切身利益，國家對其進(jìn)行經(jīng)濟的、行政的計劃干預十分必要。因此，凡是沒(méi)有列入國家和地方政府基本建設計劃的，或應依法報批而未批準的建設工程，由于工程項目的建設本身不合法，即合同標的物不合法，當事人簽訂的合同亦因沒(méi)有法律依據而歸于無(wú)效。

　　四、違法分包、轉包的建設工程合同

　　《合同法》第272條規定“發(fā)包人不得將應當由一個(gè)承包人完成的建設工程肢解成若干部分給幾個(gè)承包人�！薄俺邪�人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人，或將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。建設工程主體結構施工必須由承包人自行完成�！蔽覈�《建筑法》第24條也規定了禁止將建筑工程肢解發(fā)包，禁止違法分包、轉包的建設工程。為了保證工程質(zhì)量，國家對建設工程承包人資質(zhì)有嚴格的規定，能夠依法簽訂建設工程合同的承包方應當是施工技術(shù)過(guò)硬、商業(yè)信譽(yù)較高、履約能力較強的企業(yè)法人，任意分包和轉包會(huì )增加建設工程合同的履約風(fēng)險，因此，國家規定違反以上禁止分包、轉包規定所訂立的建設施工合同是無(wú)效合同。

　　五、未取得規劃許可證而簽訂的建設工程合同

　　《城市規劃法》第31條規定“建設單位或個(gè)人在取得用地規劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門(mén)申請用地”。第39條規定“在城市規劃區內，未取得建設用地規劃許可證而取得建設用地批準文件、占用土地的，批準文件無(wú)效，占用的土地由縣級以上人民政府責令退回�！睋�此可知，取得建設用地規劃許可證是申請建設用地的法定條件，任何單位和個(gè)人未取得規劃許可證而進(jìn)行建設都屬非法建設，此種情況下的建設工程合同也當然無(wú)效。

　　六、未以書(shū)面形式訂立的建設工程合同

　　書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數據電文（包括電報、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式�！逗贤�法》第270條規定“建設工程合同應當采用書(shū)面形式”�！督ㄖ�法》第15條規定“建設工程的發(fā)包單位與承包單位應當訂立書(shū)面合同，明確雙方的權利義務(wù)”。以上條款采用了“應當”或“必須”的表述，說(shuō)明建設工程合同為法定要式合同，當事人不能以隨意的方式改變合同形式，如不采用書(shū)面形式，建設工程合同不能生效，若在履行過(guò)程中產(chǎn)生糾紛，也無(wú)法得到法律的有效保護。

　　建設工程合同無(wú)效的法律責任

　　建設工程合同原本是承攬合同中的一種，但與普通的合同立法多任意性規范不同，關(guān)于建設工程合同的立法中強制性規范占了相當的比例，對于訂立了無(wú)效的建設工程合同的法定責任也規定的較為嚴格。

　　一、建設工程合同無(wú)效的民事責任

　　依據我國《合同法》規定，合同被確認無(wú)效后，將意味著(zhù)合同自始沒(méi)有法律約束力，合同關(guān)系不復存在，當事人不再享有和承擔原無(wú)效合同規定的權利和義務(wù)，不能產(chǎn)生當事人所預期的法律后果。建設工程合同無(wú)效的法律后果也不例外，但由于其標的的特殊性，其無(wú)效的處理與普通無(wú)效合同有著(zhù)很大的差別，當事人承擔締約過(guò)失責任也較普通無(wú)效合同情形復雜。

　�。ㄒ唬┙ㄔO工程合同訂立后尚未履行前被確認無(wú)效的民事責任

　　尚未履行前被確認無(wú)效的建設工程合同，雙方當事人均不得再繼續履行。這時(shí)，合同無(wú)效的處理只按照締約過(guò)失來(lái)承擔責任，由有過(guò)錯的一方賠償另一方因合同無(wú)效而造成的損失；雙方均有過(guò)錯的，依照過(guò)錯大小承擔相應的責任。另外，損害事實(shí)的舉證責任在受損害一方，如果受損害一方對其損失不能通過(guò)舉證加以明確，其要求過(guò)錯方承擔賠償責任的請求法院不能支持。而有過(guò)錯一方除了承擔自己的損失外，還要承擔因締約過(guò)失給無(wú)過(guò)錯方造成的實(shí)際損失。

　�。ǘ�）建設工程合同已開(kāi)始履行但尚未履行完畢被確認無(wú)效的民事責任

　　對于建設工程合同尚未履行完畢就被確認無(wú)效的情形，筆者認為，不能按一般無(wú)效合同的處理原則進(jìn)行恢復原狀或雙方返還，應區分不同情況來(lái)處理。第一種情況，已完成部分工程質(zhì)量低劣，無(wú)法補救或所建工程在特定區域內對其他工程構成威脅的，應按照一般無(wú)效合同的處理原則，已經(jīng)完成的部分工程應拆除，建設方支付的工程款應返還。第二種情況，工程質(zhì)量完全合格，也未違反國家和地方政府的計劃，則已完成的建設工程歸建設方所有，承包方所付出的勞動(dòng)由建設方折價(jià)補償給施工方，折價(jià)時(shí)應該按照合同約定的工程價(jià)款比例折價(jià)。最高院《解釋》第十條第1款規定：“建設工程合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價(jià)款”，該解釋的規定正是為了避免教條，減少不必要的損失和浪費。第三種情況是賠償損失，如果因建設方過(guò)錯導致合同無(wú)效的，建設方對己方的損失自行承擔，同時(shí)應該賠償承包方施工過(guò)程中支付的人工費、材料費等實(shí)際支出費用；如果是承包方存在過(guò)錯的，承包方對己方的損失自行承擔，同時(shí)要賠償建設方材料費等實(shí)際支出的費用。雙方都有過(guò)錯的，按過(guò)錯大小承擔相應賠償責任。

　�。ㄈ�）建設工程合同已履行完畢后被確認無(wú)效的民事責任

　　此類(lèi)情形按照最高院《解釋》第2條和第3條的規定處理。第一，建設工程合同已經(jīng)履行完畢后，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，建設方應該參照合同約定支付承包方工程價(jià)款。但仍應追究雙方其它相應的法律責任。第二，建設工程合同已經(jīng)履行完畢后，建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，要分兩種情況給予不同處理：一是維修后建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，建設方仍應參照合同約定支付承包方工程款，但承包方應承擔相應的維修義務(wù)，或自己維修，或負擔建設方維修費。二是維修后建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，建設方不支付施工方工程款，對此損失由承包方自行承擔。同時(shí)按照雙方的過(guò)錯及過(guò)錯大小對其它損失承擔相應的賠償責任。這里的其它損失包括簽訂、履行合同和合同被確認無(wú)效后的后續費用，如拆除質(zhì)量不合格的建筑物的費用、工程延期費用、材料費等。

　�。ㄋ模╇p方共同故意損壞他人利益的民事責任

　　如果建設方和承包人在訂立合同時(shí)，明知他們的行為會(huì )損害國家、集體或第三人利益，而故意訂立該合同的，依據《合同法》第59條的規定，建筑工程施工合同被確認無(wú)效后，當該合同屬于損害國家利益時(shí)，所獲得的利益應由國家收繳，當損害集體或者第三人利益時(shí)，所獲得的利益應返還集體和個(gè)人。當然，收繳的財產(chǎn)應限制在因該合同所獲利益范圍內，不能擴大到其它財產(chǎn)。

　　二、建設工程合同無(wú)效的行政責任

　　建設工程合同被確認無(wú)效后，除了承擔民事法律責任外，還要承擔相應的行政責任。根據我國相關(guān)法律，建設工程合同無(wú)效的行政責任主要有：（一）責令改正。如未按照國家規定將竣工驗收報告、有關(guān)認可文件或者準許使用文件報送備案的，責令改正；（二）責令停業(yè)整頓。如承包方在施工中偷工減料，使用不合格的材料、建筑構配件和設備，造成建設工程質(zhì)量不符合規定的質(zhì)量標準，情節嚴重的，責令停業(yè)整頓。（三）降低資質(zhì)等級。如承包方將承包的工程轉包或非法分包的，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級。（四）吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。如以欺騙手段取得資質(zhì)證書(shū)承攬工程的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。（五）罰款。罰款是最常用的行政處罰措施。如驗收不合格，擅自交付使用的，處工程合同價(jià)款2％以上4％以下的罰款。當事人訂立無(wú)效建設工程合同的目的，無(wú)非就是追求經(jīng)濟上的利益，通過(guò)罰款這種行政處罰，使其喪失獲得利益的可能性，從而遏制當事人簽訂無(wú)效建設工程合同追求額外利益的企圖。

　　三、建設工程合同無(wú)效的刑事責任

　　雖然，在我國現有的《刑法》中并沒(méi)有針對建設合同無(wú)效的刑事責任的相關(guān)罪名，但是違法的建設工程合同的簽訂行為往往具有一定的社會(huì )危害性，因此具有了刑法上的應受懲罰性，能夠以《刑法》中的有關(guān)罪名來(lái)定罪量刑。例如合同簽訂過(guò)程中的詐騙行為能夠以合同詐騙罪來(lái)定罪量刑；對于建設工程投標中的違法行為，能夠以串通投標罪來(lái)定罪量刑；國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在簽訂、履行建設工程合同過(guò)程中如果玩忽職守，而有關(guān)主管機關(guān)的工作人員在審批過(guò)程中玩忽職守、嚴重不負責任，致使合同無(wú)效，國家利益遭受重大損失的，則國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的主管人員與主管機關(guān)的工作人員應以簽訂、履行合同失職被騙罪來(lái)追究合同無(wú)效的刑事責任。

　　建設工程合同的簽定和履行關(guān)乎民眾生命和財產(chǎn)安全，國家對其從法律上進(jìn)行了一系列的強制性的規制，希望能夠減少因合同無(wú)效所導致的損失。在實(shí)踐中，我們應當按照國家的有關(guān)規定規范操作，不僅要嚴把工程質(zhì)量關(guān)，更要從源頭上依法簽訂建設工程合同，將法律風(fēng)險和經(jīng)濟風(fēng)險都控制在合理的范圍內，優(yōu)化配置社會(huì )資源，避免因建設工程合同無(wú)效所應承擔的法律責任和經(jīng)濟責任。