摘要：從起源、理論分析、合同內容、IT風(fēng)險等方面對EPC總承包和代建制進(jìn)行比較并指出其中的差異，為實(shí)際工作過(guò)程中的責權分析與界面管理提供依據。

　　一個(gè)全過(guò)程的代建制合同涵蓋從可行性研究至工程竣工驗收之間的代建管理，實(shí)質(zhì)上是項目管理工作。目前對總承包與代建制之間的區別存在著(zhù)界定不清的問(wèn)題，這顯然對代建制和總承包理論的發(fā)展不利。例如：上海市重大項目“大連路越江隧道工程”由上海隧道工程股份公司和上海市建設工程管理有限公司投資，委托上海市建設工程管理有限公司和上海市建通工程建設（咨詢(xún)監理）有限公司為代建方組成項目管理部，實(shí)施項目管理，由上海隧道工程股份公司進(jìn)行設計。施工總承包（DB模式）實(shí)施完成。在同時(shí)實(shí)施了代建管理與總承包的情況下，進(jìn)行它們之間的比較研究，對組織間的責權分析和界面管理尤為重要。本文以EPC為例，與代建制進(jìn)行理論上的比較研究。

　　1、EPC總承包和代建制的起源

　　如何管好政府投資工程，提高投資效率和效益，保證工程建設質(zhì)量，規范建設市場(chǎng)，防止腐敗，是困擾政府投資體制改革的大問(wèn)題。此時(shí)，代建制應運而生。

　　對于EPC總承包的緣起，許多文章的觀(guān)點(diǎn)是：EPC這種承包模式給業(yè)主帶來(lái)優(yōu)化設計的經(jīng)濟利益，是業(yè)主推行EPC總承包的根本動(dòng)力。作者認為：EPC最早出現在西方國家私人業(yè)主的工業(yè)與民用建筑中，特別是大型項目中。EPC的出現一方面是由于技術(shù)更新周期的縮短和市場(chǎng)競爭激烈的壓力，業(yè)主對工程關(guān)注重點(diǎn)的排序由傳統的c（成本）、P（質(zhì)量、性能、功能）、T（時(shí)間）變?yōu)門(mén)（時(shí)間）、P（質(zhì)量、性能、功能）、c（成本）；另一方面是由于業(yè)主投資的目的是獲得預期的投資效益，更關(guān)注項目的運營(yíng)階段。因此業(yè)主希望承包商以一個(gè)固定的包干總價(jià)承包工程，以此將工程中的多數IT/risk/Index.html“ target=”_blank“>風(fēng)險讓承包商承擔，使得EPC總承包模式u J在實(shí)踐中逐漸出現。簡(jiǎn)單的說(shuō)，業(yè)主不是工程方面的專(zhuān)家，不會(huì )主動(dòng)認識到EPC總承包的優(yōu)點(diǎn)。業(yè)主考慮更多的是工程運行所帶來(lái)的效益，而不是優(yōu)化設計帶來(lái)的效益。

　　2、EPC總承包和代建制的理論分析

　　代建制的理論分析是比較復雜的。在代建制提出之后，許多文章都提到一點(diǎn)：代建制是一種委托代理關(guān)系。代建單位根據業(yè)主的委托（通常是政府投資部門(mén)），依據代建合同，對代建工程進(jìn)行管理。在整個(gè)代建工程合同體系中，可認為代建單位的地位是“代甲方”，而不是傳統意義上的“乙方”。所以，把代建制看成是一種委托代理關(guān)系似乎是順理成章的。有人提出了以下不同的意見(jiàn)：在民法中，“代理”是指代理人在代理范圍內，以被代理人的名義或自己的名義獨立與第三人進(jìn)行民事行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接或間接歸屬被代理人的法律制度。民法所解釋的代理的特征之一是：代理所產(chǎn)生的法律效果是由委托方承擔的。而在代建制中，代建人接受業(yè)主即投資方的委托，承擔建設項目全過(guò)程的管理工作，在此過(guò)程中產(chǎn)生的民事責任是由代建方承擔的，這與民法中規定的代理的含義相違背，因此“代”解釋為“代理”是不合理的。

　　作者認為，雖然代建機構作為項目法人的制度設計與現行的法律環(huán)境還存在一定矛盾，但是代建制還是應該屬于委托代理范疇的。原因如下：

　�、俅�建制是一種管理模式。具體說(shuō)來(lái)就是由誰(shuí)來(lái)管理工程。建國以來(lái)，經(jīng)歷了4種管理模式：業(yè)主自管、監理、項目管理、代建制。從這個(gè)層面上分析，代建制是現階段最高級的工程管理模式，這個(gè)概念是很廣泛的，所涉及的合同內容和形式也是不一樣的。但針對具體的代建合同而言，業(yè)主將工程項目管理工作委托給代建單位，代建單位完成委托任務(wù)，并得到相應的報酬，這是比較完整意義上的委托代理；

　�、趯Υ�建制是否屬于委托代理關(guān)系的爭論焦點(diǎn)在于：代建人在工程建設過(guò)程中承擔風(fēng)險。委托代理的特征之一是代理人在授權范圍內獨立工作并且不承擔由此產(chǎn)生的后果。而現在為了保證投資效果，對代建人責任賠償有具體的規定：如果代建人在建設過(guò)程中擅自變更建設內容、擴大建設規模、提高建設標準，致使工程延長(cháng)、投資增加或工程質(zhì)量不合格，所造成的損失或投資增加額一律從代建人的銀行履約保函中補償；履約保函金額不足的，相應扣減項目代建管理費；項目代建管理費不足的，由建設實(shí)施單位用自有資金支付；同時(shí)，該代建人在一定時(shí)期內不得參與當地政府投資建設項目代建人投標。二者的本質(zhì)是沖突的。但是按照委托代理理論，在委托人缺乏監督或委托人無(wú)力監督的情況下，代理人都可能發(fā)生追求自身利益而背離委托人利益的行為，引發(fā)委托代理問(wèn)題。為了取得代理效果，都將面臨一個(gè)共同的難題，即解決非對稱(chēng)信息下的代理人激勵問(wèn)題和制約問(wèn)題。結合工程的特點(diǎn)和慣例，可將代建人的風(fēng)險問(wèn)題看作是對委托代理問(wèn)題的解決手段�；蛘呖蓪⒋�建人風(fēng)險問(wèn)題看作是代建人的違約處理。就代建合同本身的風(fēng)險而言，代建制還是可以看作是委托代理范疇的。

　　相對與代建制而言，EPC總承包的理論定位很簡(jiǎn)單。EPC總承包是承發(fā)包模式的其中一種，可以認為 EPC總承包是與傳統平行分包相對應的一種模式，是直接的任務(wù)委托。在EPC總承包合同中，總承包商就是傳統的“乙方”，它承擔著(zhù)整個(gè)工程的設計、采購和施工任務(wù)。

　　3、EPC總承包與代建制的合同內容差異

　　一個(gè)完整的全過(guò)程代建管理合同，代建單位一般要履行以下職責：

　�、僖罁�項目建議書(shū)、批復內容組織編制項目可行性研究報告；

　�、诮M織開(kāi)展工程勘察、規劃設計等招標活動(dòng)；

　�、劢M織開(kāi)展項目初步設計文件編制修改工作；

　�、苻k理項目可行性研究報告審批、土地征用、房屋拆遷、環(huán)保、消防等有關(guān)手續的報批工作；

　�、萁M織施工圖設計；

　�、藿M織施工、監理和設備材料選購的招標活動(dòng)；

　�、哓撠熁騾f(xié)助辦理開(kāi)工報告、建設工程規劃許可證、施工許可證、施工圖審查和消防、園林綠化、市政等工程實(shí)施中有關(guān)的手續；

　�、嘭撠煿こ毯贤�的洽談與簽訂工作，對施工和工程建設實(shí)行全過(guò)程管理；

　�、釋徍�、鑒證工程進(jìn)度報表及提出進(jìn)度撥款意見(jiàn)，提出對簽證或索賠的處理意見(jiàn)；

　�、獍错椖窟M(jìn)度要求上報年度資金計劃，并按月向建設單位和有關(guān)部門(mén)上報工程進(jìn)度和資金使用情況；

　　組織工程中間驗收和交工驗收，按照國家規定對工程質(zhì)量實(shí)行終身負責制；編制工程決算報告，負責項目竣工及有關(guān)技術(shù)資料的整理匯編。從上面可以看出，代建單位主要從事工程項目管理工作，代建單位并不承擔任何工程實(shí)體的建設任務(wù)。

　　相對于代建合同而言，EPC總承包合同是比較復雜的�？偝邪�商的工程應完全符合合同要求和合同規定的目的�？偝邪�商的工程范圍應包括為滿(mǎn)足業(yè)主要求，并為承包商的建議書(shū)及資料表所必需的，或合同隱含，或由承包商的義務(wù)而產(chǎn)生的任何工作，以及合同中雖未提及但按照推論對工程的穩定、完整、安全、可靠及有效運行所必需的全部工作。簡(jiǎn)單的說(shuō)，總承包商需要對工程設計、采購與施51232作負責和對工程負有保修責任，以及包括工程建設中的多數項目管理工作。所以從合同內容分析看，EPC總承包合同的工作范圍要比代建制大得多。

　　風(fēng)險分析從目前代建制的實(shí)施情況上看，代建制的風(fēng)險分配是不均衡的。代建單位的風(fēng)險主要來(lái)源于2個(gè)方面。

　　1）收益與責任賠償代建人收益來(lái)自代建管理費和項目投資節余獎勵。代建制采取經(jīng)濟合同監督制，代建人的收益體現在兩方面：一是在招投標中確定代建單位管理費，一般不超過(guò)財務(wù)規定的建設單位管理費的70％。而且多數地方在實(shí)施代建制的相關(guān)文件中沒(méi)有明確設置代建費取費下限和嚴格的標準，激烈的市場(chǎng)競爭使各代建單位在投標中出現無(wú)序競爭的現象，導致代建管理費用一降再降；二是項目建成竣工驗收，并經(jīng)竣工財務(wù)決算審核批準后，如決算投資比合同約定投資有節余，建設實(shí)施代建單位可參與分成，通常認為其中不低于30％的政府投資節余資金可作為對建設實(shí)施代建單位的獎勵。但是，目標成本如何合理確定也成為一個(gè)難點(diǎn)。另外，代建制管理要求代建人提供項目投資額10％～50％的履約保函，并對責任賠償約定。如果代建人在建設過(guò)程中擅自變更建設內容、擴大建設規模、提高建設標準，致使工程延長(cháng)、投資增加或工程質(zhì)量不合格，所造成的損失或投資增加額一律從代建人的銀行履約保函中補償；履約保函金額不足的，相應扣減項目代建管理費；項目代建管理費不足的，由建設實(shí)施單位用自有資金支付。同時(shí)，該代建人在一定時(shí)期內不得參與當地政府投資建設項目代建人投標。根據以上對代建單位的收益和責任賠償的分析可以看出：代建單位的風(fēng)險是不均衡的。

　　2）制度風(fēng)險實(shí)踐過(guò)程中代建人在國家基本建設程序中沒(méi)有授予認可的法律地位。因此，客觀(guān)上無(wú)法得到各級政府和建設相關(guān)管理、備案部門(mén)等方面的認可，實(shí)際操作過(guò)程中遇到很多困難。從貴州省的代建制實(shí)施情況上看，雖然各方面已經(jīng)給予了一些變通和相應處理方式，但實(shí)際上仍必須使用人即傳統上的建設方出面進(jìn)行各項手續辦理�？陀^(guān)上降低了代建單位的工作效率，并增加了代建單位在協(xié)調管理上的風(fēng)險。

　　與代建單位相比，EPC總承包商需要承擔的風(fēng)險顯然大得多。雖然代建單位的風(fēng)險分配不均衡，但根據對政府、投資公司、代建公司三方職責分析，代建公司所承擔的風(fēng)險是僅限于代建合同的工作內容。在 EPC總承包合同中，業(yè)主僅僅承擔自然條件（有經(jīng)驗的承包商也不能合理預見(jiàn)）和不可抗力的風(fēng)險，其余的風(fēng)險全部由總承包商承擔。但是，總承包合同的利潤空間是很大的，風(fēng)險分配較代建合同而言是均衡的。

　　5、結語(yǔ)

　　代建制與EPC總承包在許多方面還存在著(zhù)差異，這些差異正是代建制與EPC總承包各具特色的地方。代建制與EPC總承包至少在起源、模式、合同內容、風(fēng)險、面向對象、收費等方面存在差異。對這些差異的認識，不僅可以加深兩者在理論上的系統性，還能在實(shí)際工作中糾正一些理解上的偏差，使得在政府工程中代建單位與總承包商之間分工與合作問(wèn)題得到較好的解決。

　　林基礎，吳俊賀 東南大學(xué)，李柯 黃河水利職業(yè)技術(shù)學(xué)院