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造價(jià)工程師知識點(diǎn):工程分包的法律風(fēng)險及規避和應對措施

2015-09-06 11:47  來(lái)源:來(lái)源于網(wǎng)絡(luò )  字體:  打印

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1、發(fā)包人不得直接指定專(zhuān)業(yè)施工分包人或勞務(wù)分包人。

這里國內的規定和要求與國際上的通行做法有所不同。綜合國內目前有效的法律法規,都是要求分包人和總承包人向發(fā)包人承擔連帶責任,幾無(wú)例外。這說(shuō)明對分包人的挑選,總承包人實(shí)際上責任重大。而按照FIDIC等規則,發(fā)包人可以根據自己對行業(yè)和專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的了解,選擇和指定分包人,對于發(fā)包人選擇的分包人,總承包人是可以不承擔如此嚴格的責任的。

2、發(fā)包人不得將應由一個(gè)承包人完成的建設工程肢解,發(fā)包給幾個(gè)承包人。這主要是對發(fā)包人提出的要求。也就是禁止肢解發(fā)包。

3、總承包人進(jìn)行專(zhuān)業(yè)分包,必須經(jīng)建設單位認可。

認可主要有兩種情況,一是在總承包合同中加以約定;二是在總承包合同簽訂后,取得了建設單位的書(shū)面認可。從律師法律實(shí)務(wù)的角度強調,這種認可必須是書(shū)面的,比如通過(guò)工作聯(lián)系單、會(huì )議紀要、簽證、通知、說(shuō)明等等。

4、分包須經(jīng)建設單位認可,勞務(wù)分包屬于一個(gè)例外。

這樣說(shuō)的法律依據是《解釋》第七條:具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同,當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無(wú)效的,不予支持。這一規定確立了勞務(wù)分包不得認定為工程轉包的原則。以勞務(wù)分包的方式承包工程是合法有效的。需要注意的是,有時(shí)這種勞務(wù)分包和專(zhuān)業(yè)分包不好區別,勞務(wù)分包的特性是“包工不包料”,那么在施工中分包人墊資或著(zhù)領(lǐng)款購買(mǎi)部分材料的行為如何看待呢?如果看成勞務(wù)分包的受托代買(mǎi)材料行為,就不用擔心沒(méi)有經(jīng)過(guò)發(fā)包人認可而無(wú)效。如果看成包工也包料,就很容易被認定為專(zhuān)業(yè)承包,專(zhuān)業(yè)承包是需要發(fā)包人認可的,否則效力就有問(wèn)題。怎么來(lái)解決?本律師的建議是:(一)購買(mǎi)材料一定是零星的、少量的、輔助的。(二)在材料交接、進(jìn)場(chǎng)、入庫、使用時(shí),在墊資手續和領(lǐng)款手續上,要寫(xiě)明是代購材料,特別是如果有大宗采購材料的情況,一定要明示為受托代購。(三)在結算方式上,要盡量避免和工程費計價(jià)、取費混淆起來(lái)。

5、總承包人不得全部轉包,也不得肢解后以分包的名義發(fā)包給其他承包人。

6、將工程的主體結構交由他人施工。禁止的范圍從主體結構的禁止,演化成主要工作量、再演化成群組工程中的過(guò)半數。

7、專(zhuān)業(yè)分包和勞務(wù)分包都要具備資質(zhì),并且在資質(zhì)等級許可的范圍內承攬業(yè)務(wù)。從這里就可以知道,開(kāi)始的案例二勞務(wù)公司再與羅某個(gè)人簽訂《分包協(xié)議》不可能是真正的合法的分包協(xié)議

8、禁止再分包和轉包。

9、分包人和總承包人對其成果向發(fā)包人承擔連帶責任(勞務(wù)分包例外)。

10、注意分包合同關(guān)系的相對性問(wèn)題。

責任編輯:youyou
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