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工程轉包、勞務(wù)分包還是勞動(dòng)合同糾紛

[案情]

甲公司通過(guò)競標取得了縣級公路X-Y段公路的承建，而后甲公司把X-Y段公路以《X-Y段公路勞務(wù)分包協(xié)議》的形式全部轉給當地人乙修建，協(xié)議約定該工程所需費用由乙全部墊資，業(yè)主驗收合格后，甲公司抽取工程總價(jià)的20%作為管理費，剩余部分支付給乙。協(xié)議簽訂后，乙組織了當地村民丙、丁等連同乙共50人共同修建此段公路。在修建此段公路中，原材料、機器設備等均由乙等50名村民自行組織，從路基到水泥路面也由乙等村民完成。在完工并交付使用后，乙等50名村民并未如期拿到約定的工程款，乙以甲公司作為被告向法院提起訴訟，要求按協(xié)議執行。

[分歧]

針對本案存在以下三種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認為本案屬于勞務(wù)分包合同糾紛，并且當事人間已簽訂協(xié)議，應當按協(xié)議處理;第二種意見(jiàn)認為本案屬于勞動(dòng)合同糾紛，乙等50名村民與甲公司形成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，本案應該按勞動(dòng)合同糾紛處理;第三種意見(jiàn)認為本案名為勞務(wù)分包實(shí)為工程轉包，應當按工程轉包處理。

[評析]

筆者同意第三種意見(jiàn)。理由如下：

一、本案不屬于勞務(wù)分包合同糾紛。從《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第七條規定“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無(wú)效的，不予支持”和《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第五條第三款規定“本辦法所稱(chēng)勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動(dòng)”來(lái)看，勞務(wù)承包人應當是具備法定資質(zhì)的企業(yè)，個(gè)人或沒(méi)有法定資質(zhì)的組織不能成為勞務(wù)分包合同的主體，乙是自然人，當然不能成為勞務(wù)分包合同主體。其次，勞務(wù)分包的對象是工程施工中的勞務(wù)，而非工程本身。本案當事人間簽訂的《X-Y段公路勞務(wù)分包協(xié)議》實(shí)質(zhì)上是約定由乙完成X-Y段整個(gè)工程，這已經(jīng)超出了勞務(wù)分包的范圍。再次，勞務(wù)分包是承包人對工程中的勞務(wù)部分進(jìn)行施工管理的一種形式，甲公司并未提供資金支持也未進(jìn)行施工管理，該工程完全是在乙自行組織下完成的。

二、本案也不是勞動(dòng)合同糾紛。乙等50名村民并未與甲公司形成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系是一種管理與被管理、支配與被支配的關(guān)系，勞動(dòng)者從屬于用人單位，勞動(dòng)者是用人單位的一員，勞動(dòng)者要遵守用人單位的規章紀律制度。在本案中，乙等50名村民自行組織完成了該工程，甲公司并未對其進(jìn)行管理，他們與甲公司的關(guān)系也隨著(zhù)該工程的竣工而結束，他們并非是甲公司的其中一員。

三、本案當事人間簽訂的雖然是勞務(wù)分包協(xié)議，但其實(shí)質(zhì)是把整個(gè)X-Y段工程全部轉包給乙，法律行為的實(shí)質(zhì)就是意思表示，在認定案件性質(zhì)時(shí)應當按照當事人的真實(shí)意思表示確定，而不是僅僅依據合同的名稱(chēng)等表面形式。

根據合同法第二百七十二條規定“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成”、“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人”、“建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成”，該工程的主體部分應當由承包人甲公司自行完成。工程分包只是針對工程中的非主體結構部分，也不能以分包形式達到轉包的目的。在本案中，X-Y段工程的原材料、機器設備均由乙等50名村民自行組織，從路基至路面水泥所有工程也由其完成，協(xié)議約定已經(jīng)涉及到了X-Y段工程的主體結構。綜上，本案當事人之間應屬工程轉包關(guān)系，《X-Y段公路勞務(wù)分包協(xié)議》違反了法律的規定，屬無(wú)效合同。該工程竣工并交付使用，應按照法律規定支付工程價(jià)款。這里注意應當沒(méi)收甲公司的管理費和該工程的利潤，“當事人不能從違法行為中得到利益”是處理民事案件的原則，對甲公司而言，明知乙是不具備法定資質(zhì)的自然人卻與之簽訂合同，約定的管理費是違法所得;對乙而言，明知不具法定資質(zhì)卻承攬工程，主觀(guān)存在過(guò)錯，畢竟工程合格并交付使用，對其實(shí)際支出部分應予以支持，利潤應予以沒(méi)收，否則，對于其他經(jīng)過(guò)努力取得資質(zhì)的企業(yè)是不公平的，對取得資質(zhì)的企業(yè)變相地構成不正當競爭，也會(huì )給違法轉包人雙方造成只要工程質(zhì)量合格就會(huì )得到法院支持的假象，不利于對建設工程行業(yè)進(jìn)行有效的規范。