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對指定分包操作的幾點(diǎn)法律建議

指定分包對總承包人而言存在較大風(fēng)險，在現實(shí)情況的基礎上如何來(lái)減小、甚至規避總承包人的法律風(fēng)險?最根本的途徑無(wú)非是反對發(fā)包人指定分包人，拒絕簽訂指定分包合同，但在現實(shí)中業(yè)主占據絕對優(yōu)勢地位，這樣的途徑畢竟不是很現實(shí)?？偝邪嗽跓o(wú)法回避業(yè)主指定分包人的基礎上，筆者給出以下幾點(diǎn)建議：

1、盡量避免與指定分包人簽訂指定分包合同，爭取使發(fā)包人與指定分包人直接簽訂指定分包合同，使指定分包工程變?yōu)榭偘贤夤こ?。從根本上解決指定分包帶來(lái)的風(fēng)險。

2、要求發(fā)包人參與指定分包合同的簽訂。若必須與指定分包人簽訂指定分包合同的，爭取簽訂包括發(fā)包人、指定分包人在內的三方協(xié)議，約定總承包人僅履行總包管理之責，付款義務(wù)在發(fā)包人一方。

3、加強項目施工管理。在指定分包中，指定分包人通常與業(yè)主有著(zhù)較為密切的關(guān)系，有時(shí)甚至存在不正當關(guān)系，導致指定分包人的素質(zhì)不高，不具備相應的承包能力;業(yè)主往往會(huì )介入總承包人對指定分包的管理，甚至繞過(guò)總承包人直接與指定分包人溝通，增加了總承包人對建設工程的管理難度?？偝邪藨獱幦I(yè)主的信任，充分行使合同賦予的權利，加強對項目施工的管理，包括進(jìn)度管理、質(zhì)量管理、安全管理等，承擔其對指定分包人的監管責任，并保存好項目施工中與指定分包人之間的往來(lái)函件、簽證、會(huì )議紀要等原始書(shū)面的證據資料。

4、“背靠背”條款的運用。所謂分包合同的“背靠背”條款，是指總承包人在分包合同中約定，其向分包人支付款項的前提條件是其已獲得業(yè)主的支付。我國現行的《建設工程施工專(zhuān)業(yè)分包合同（示范文本）》第19.5條規定“分包合同價(jià)款與總包合同相應部分價(jià)款無(wú)任何連帶關(guān)系。”即格式文本中不支持“背靠背”條款，但合同雙方可以就付款條款做特殊約定。只要約定了“背靠背”條款，指定分包人向總承包人追索工程款時(shí)，需要承擔較大的舉證責任，對總承包人來(lái)說(shuō)是極為有利的。