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無(wú)效建筑工程承包合同的處理

對無(wú)效建筑工程承包合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行;正在履行的，應立即終止履行，并視具體情況按過(guò)錯程度處理;合同已經(jīng)實(shí)際履行完畢的，應當根據無(wú)效合同當事人的過(guò)錯責任程度和工程造價(jià)構成情況進(jìn)行處理。有過(guò)錯的一方應當按照工程的實(shí)際造價(jià)返還無(wú)過(guò)錯的承包方應得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過(guò)錯的，按過(guò)錯程度確定賠償數額。一方或雙方故意違法損害社會(huì )公共利益的，應當對其非法所得予以收繳上交國庫。應當注意的是按照以上方法處理無(wú)效建筑工程承包糾紛過(guò)程中，在某些情況下會(huì )發(fā)生賠償損失與追繳非法所得交叉重疊的現象。要正確理解和把握法律法規的立法原意，使故意的一方既要賠償無(wú)過(guò)錯一方的實(shí)際損失，又要追繳不法利益，體現民事制裁性。無(wú)效建筑工程承包合同并非不受法律保護，僅是當事人雙方不能依據合同產(chǎn)生預期的結果。造成建筑工程承包合同無(wú)效的原因有締約主體資格嚴重缺陷、合同內容違法等。

（一）無(wú)效建筑工程承包合同的過(guò)錯責任承擔

合同無(wú)效后，應當根據當事人的過(guò)錯大小，合理劃分締約過(guò)錯責任。在審查上未盡到合理注意義務(wù)的各方均有過(guò)錯。如對嚴重違反國家基本建設程序致合同無(wú)效的，發(fā)包方承擔主要過(guò)錯責任，承包方承擔次要過(guò)錯責任;無(wú)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執照和建筑業(yè)相應資質(zhì)證書(shū)造成合同無(wú)效的，承包人承擔主要責任;發(fā)包人未辦理相鄰用地使用手續和建設用地規劃許可手續的，發(fā)包人承擔主要責任，承包人負次要責任。施工合同被確認無(wú)效后，原則上不應依據合同約定確定工程價(jià)款。但施工方付出了勞動(dòng)，投入了資金，發(fā)生了建筑工程的直接費用，在施工過(guò)程中，上述財產(chǎn)只是從一種形態(tài)轉化為另一種形態(tài)，其價(jià)值并未改變，并已全部轉移到新的建筑工程之中，因此，施工方理應得到合理補償，即上述建筑工程的直接費用應由建設方給付。對于建筑工程的間接費用，如勞?；?、稅金、施工管理費等，其價(jià)值并不直接轉移到建設工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據雙方過(guò)錯合理分擔。對于施工方的利潤，原則上不應支持。在堅持這一原則的基礎上，還應區分以下情況分別處理：

1、關(guān)于建設方不具有建設工程立項、規劃和施工批準手續，或者施工方不具備承攬工程相應資質(zhì)的工程價(jià)款結算。按照現行法律規定，立項、規劃和施工批準手續既是建筑工程施工的法定前提條件，也是判定建筑工程是否合法的標準;施工企業(yè)具備相應的資質(zhì)是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對于訴訟前建設方未取得上述手續，或者施工方未取得相應資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補，應確認為無(wú)效。

其中，對于建設方不具備建設條件，而施工方具備承攬工程相應資質(zhì)的，實(shí)踐中往往建設方隱瞞違法事實(shí)，沒(méi)有履行告知及依誠實(shí)信用原則所盡的義務(wù)，系先合同義務(wù)的違反。因此，建設方對合同無(wú)效承擔主要過(guò)錯責任。此情況下，從公平角度考慮，施工方得到與訂立合同時(shí)所預期的工程價(jià)款較為公平、合理，即其應得到工程的直接費用、間接費用和利潤等。如果雙方在合同中對工程結算的計價(jià)標準和方法有明確約定，且不違反法律規定的，應當按合同約定結算工程價(jià)款。鑒于施工方對建設方違法建設的事實(shí)未盡到必要的審查義務(wù)，對導致合同無(wú)效，其主觀(guān)上亦存在一定過(guò)程，因此，對于合同約定的違約金等損失，按照過(guò)錯相抵原則，施工方不應得到全額支持。

同理，對于建設方具備相應的建設條件，而施工方不具備承攬工程相應資質(zhì)的，施工方對合同無(wú)效在主觀(guān)上應負主要過(guò)錯。因此，合同中關(guān)于工程價(jià)款的約定不應作為結算的依據，其工程價(jià)款應當根據建設行政管理部門(mén)制定的定額標準據實(shí)結算。其中，屬于低資質(zhì)施工企業(yè)承攬高資質(zhì)要求工程的，按施工企業(yè)的實(shí)際資質(zhì)等級采用上述方法結算工程價(jià)款;施工方無(wú)施工資質(zhì)的，只能給付其墊付的資金和構件費、機械設備使用費、人工費和其他建筑工程的直接費用。此類(lèi)案件，由于合同約定的工程價(jià)款與實(shí)際給付價(jià)款的差價(jià)部分由建設方取得無(wú)法律依據，審判實(shí)踐中可依據《民法通則》第一百三十四以“非法活動(dòng)的財物和非法所得”予以收繳。

2、關(guān)于不具備施工資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人利用、借用有資質(zhì)施工企業(yè)的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，或者以聯(lián)營(yíng)、承包、等形式變相使用有資質(zhì)施工企業(yè)的資質(zhì)，導致合同無(wú)效的工程價(jià)款結算。此情形，其工程價(jià)款的確定可以比照前述無(wú)效合同的原則處理。需要強調的是，此類(lèi)糾紛從性質(zhì)上講為合同糾紛，合同雙方系權利義務(wù)的主體，因此，原則上應由合同施工方作為權利主體主張權利，工程價(jià)款應給付合同施工方，建設方對實(shí)際施工人不負有直接給付工程款的義務(wù)。如實(shí)際施工方作為權利主體提起訴訟的，經(jīng)審理查實(shí)，應駁回其起訴，告知其由合同施工方主張權利或向合同施工方主張權利。如果實(shí)際施工方與建設方在履行施工合同中已形成事實(shí)上的權利義務(wù)關(guān)系，合同施工方不主張權利或因破產(chǎn)、被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照等原因不能主張權利時(shí)，實(shí)際施工方可以作為權利主體提起訴訟。合同施工方未作為訴訟主體參加訴訟的，還應追加其為訴訟當事人。

3、關(guān)于合同施工方違法將承攬的工程轉包、分包導致合同無(wú)效的工程價(jià)款結算。此類(lèi)糾紛由于分別存在著(zhù)承包與轉包、承包與分包兩個(gè)合同，應當堅持依合同主張權利的原則，并且不追加無(wú)合同關(guān)系的建設方、實(shí)際施工方為訴訟當事人。

（二）建筑工程承包合同無(wú)效后工程質(zhì)量問(wèn)題的處理

應當注意的是賠償數額與損失數額不是同一概念。損失數額與應當賠償的數額分別確定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法處理無(wú)效建筑工程承包案件中的工程質(zhì)量問(wèn)題。

（三）關(guān)于“半截子”工程（也即“爛尾工程”）的處理問(wèn)題。

對“半截子”工程能否結算已完工的工程款?如果合同有效，應對工程量進(jìn)行結算。如由承包人的原因造成工程爛尾，發(fā)包人可追究其違約責任，對承包人已投入的施工費用據實(shí)結算;有效合同主要是計算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此確定工程款的數額。如合同無(wú)效，應按無(wú)效合同的處理原則核算承包人的直接費用，約定不明確的，按照國家有關(guān)部門(mén)公布的當年度定額取費標準計算。

對“半截子”工程在具體處理中應靈活，一般不能判決承包人繼續履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。