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建設合同行使法定抵押權的條件

建設工程合同是承包人進(jìn)行工程建設，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。是指由承包人進(jìn)行工程建設，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，通常包括建設工程勘察、設計、施工合同。

依前述合同法第286條及司法解釋的規定，承包人行使法定抵押權有如下條件：

1、需是以工程為合同完成物的建設工程合同。

前已述及，廣義上的建設工程合同，包括建設工程施工合同、建設工程設計合同、建設工程勘察合同，其中設計合同與勘察合同的完成物僅為設計成果與勘察成果，并不是工程本身，不屬第286條規定的“工程”范疇，因此只有建設工程施工合同的承包人才可行使這一權利。當然，如是建設工程總承包合同，只要其中包括了工程施工的內容，合同的履行可得出“工程”這一財產(chǎn)，則總承包人當可行使該權利，而承包人行使該權利時(shí)求償的內容自可包括總承包合同中設計部分與勘察部分的債權。

2、需工程屬可折價(jià)、拍賣(mài)的性質(zhì)有學(xué)者主張不可折價(jià)、拍賣(mài)的工程包括法律上的禁止流通物，包括公有物與公用物，前者如國家機關(guān)辦公的房屋建筑物及軍事設施，后者如公共道路、橋梁、機場(chǎng)、港口、公共圖書(shū)館、公共博物館等。公有物與公用物是否均屬法律上的禁止流通物頗值討論。前述列舉的幾種物均是從其規劃功能的角度考慮，但建設工程作為不動(dòng)產(chǎn)，其使用權與所有權是可以分離的，公有物與公用物并非均屬禁止流通物，只能解釋為部分屬禁止流通物，而大部分事實(shí)上屬限制流通物，即其流通以不能影響其使用功能為前提?；旧?，可依法進(jìn)入市場(chǎng)并可帶來(lái)收益的公有物與公用物如機場(chǎng)、道路、公共圖書(shū)館等均可在不影響其使用功能的情況下進(jìn)行所有權的移轉，即便是國家機關(guān)辦公用房，只要其在功能上具有市場(chǎng)價(jià)值，也屬可折價(jià)或拍賣(mài)之列。只有依照法律規定或依其性質(zhì)不能產(chǎn)生收益的公有物與公用物才不可折價(jià)、拍賣(mài)，如城市公共綠化、市政工程等。

除了前述不可折價(jià)或拍賣(mài)的部分公有物與公用物外，在性質(zhì)上不能折價(jià)或拍賣(mài)的還包括單獨的設備安裝或裝修裝飾工程。如與發(fā)包人單獨簽訂有施工合同的空調、電梯、玻璃幕墻等專(zhuān)業(yè)工程承包人或室內裝飾裝修工程承包人等，在工程完成后，如發(fā)包人違約，該承包人應不能對該部分工程行使法定抵押權，因其承包的工程在性質(zhì)上與主體工程已不可分割，如允許承包人將該部分工程單獨拍賣(mài)，一來(lái)在經(jīng)濟上極其不利益，二來(lái)也可能損害其他權利人的利益。但對總承包人而言，或前述專(zhuān)業(yè)施工合同的承包人與主體工程的承包人共同行使法定抵押權，則不受此限，因為在此情況下，就該部分工程進(jìn)行折價(jià)或拍賣(mài)并優(yōu)先受償在法律上和經(jīng)濟上均可行。

3、承包人需履行催告義務(wù)對發(fā)包人未依約履行支付價(jià)款義務(wù)的行為，承包人并不能徑行行使法定抵押權，應在進(jìn)行催告并給予發(fā)包人合理履行期限之后才能行使該權利。催告的方式不限，合理期限應根據合同的具體情況進(jìn)行判斷。這一規定與合同法第94條關(guān)于因一方逾期履約另一方單方解除合同前需進(jìn)行催告并給予對方合理履行期限的規定同出一轍。由于承包人行使法定抵押權對發(fā)包人影響巨大，應對此設定一些程序性條件，允許發(fā)包人對此進(jìn)行補救。

4、建筑工程是否竣工不應影響承包人法定抵押權的行使有學(xué)者認為承包人法定抵押權的成立應以建設工程竣工為條件，工程未竣工，則無(wú)法定抵押權。從權利義務(wù)平衡的角度來(lái)說(shuō)，理應對承包人行使法定抵押權施加一定的限制。由于建設工程合同的價(jià)款多為分期支付，如發(fā)包人在工期中的任一期付款遲延都可令承包人行使法定抵押權，對發(fā)包人過(guò)于不利。再者，未竣工工程的變現能力低，如因該條規定出現大量的在建工程進(jìn)入市場(chǎng)流通的情況，對社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展將極為不利。但是，在建工程雖然變現能力低，卻并非不可變現，因此在建工程在性質(zhì)上不屬不宜折價(jià)、拍賣(mài)的工程，在操作層面上應無(wú)障礙。從法律政策來(lái)看，立法設定法定抵押權的目的在于優(yōu)先保障承包人的債權尤其是其中的勞動(dòng)者工資，而工程是否竣工并不會(huì )影響承包人債權的性質(zhì)與效力，如由于發(fā)包人違約導致工程無(wú)法竣工而令承包人喪失法定抵押權，則該條的立法目的將無(wú)法實(shí)現。最高人民法院的司法解釋對此問(wèn)題作了折衷的規定。解釋規定承包人行使優(yōu)先受償權的六個(gè)月期限自工程竣工或合同約定的竣工日期起算。從文義上解釋可知，無(wú)論工程是否竣工，承包人均可行使法定抵押權，但其應在工程竣工后或合同約定的竣工日期后才能行使該權利。問(wèn)題在于，如在建設工程合同履行期間，發(fā)包人明確表示或以其行為表示將不再履行合同，或出現合同法第68條規定的對方當事人可中止履行的情形，依該司法解釋?zhuān)藭r(shí)承包人不能行使法定抵押權。但如此理解似對承包人過(guò)于苛刻，不符立法本意。此外，在合同履行期間發(fā)包人破產(chǎn)，承包人是否可以法定抵押權對抗發(fā)包人的其他債權人，也是一個(gè)問(wèn)題。對此下文將要論及。

如前所述，法定抵押權的行使不以工程是否竣工為條件，同理，工程是否交付使用也不應影響法定抵押權的行使。建設工程合同的特點(diǎn)之一在于承包人基于合同約定占有施工場(chǎng)地及工程本身，這也是傳統上將其歸入承攬合同的原因，因此，對發(fā)包人不支付工程價(jià)款的行為，承包人通?？尚惺沟目罐q權就是拒不將工程交付予發(fā)包人。故在通常情況下，承包人行使法定抵押權時(shí)其對工程是處于占有狀態(tài)，但合同法第286條及司法解釋并未規定承包人行使法定抵押權應以占有建設工程為前提，因此依法不能將該條作此擴大解釋。但是，由于法定抵押權不以登記為前提，該權利狀態(tài)缺乏有效且便利的公示手段，如工程已交付予發(fā)包人，在發(fā)包人為處分的情況下，相對人將因法定抵押權的不確定而在法律上處于相對不利的地位，且承包人法定抵押權的范圍界定也將存在一定難度。建設工程合同履行期通常較長(cháng)，價(jià)款的支付也以分期支付為主，因此在工程移交后發(fā)包人通常仍有部分價(jià)款未予支付，如承包人在此情況下可不受限制地行使法定抵押權，將會(huì )使發(fā)包人及其他債權人的權利處于極不確定的狀態(tài)。依筆者理解，司法解釋規定承包人行使該權利的期限為六個(gè)月，其立意便是對承包人行使該權利施以一定限制，以保護發(fā)包人及其他權利人。