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我國對建設活動(dòng)實(shí)行嚴格的市場(chǎng)準入制度，《建筑法》、《招標投標法》對建筑工程施工活動(dòng)作出了較為嚴格的規定。但是，在建設工程施工中，違反建設法律的規定而導致合同無(wú)效的情況大量存在，因此依法規范建設工程施工合同、妥善處理無(wú)效的建設施工合同對保護建設工程當事人的合法權益具有非常重要的意義。

1、合同主體缺乏相應的民事權利能力和民事行為能力而無(wú)效

建設工程施工合同在合同法的有名合同中，合同法的關(guān)于合同訂立的進(jìn)本原則對建設工程施工合同具有約束力?！逗贤ā返?條“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力”，同時(shí)《建筑法》第26條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法職保的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內承攬工程”。同時(shí)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第（一）項規定：“建設工程施工合同承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的認定無(wú)效。

從上述規定看，簽訂建設工程施工合同只有依法取得相應的資質(zhì)，并在其資質(zhì)范圍內簽訂的合同才是有效合同，否則即視為無(wú)效，將得不到法律的支持，從而給施工企業(yè)帶來(lái)被動(dòng)，因此施工企業(yè)的資質(zhì)在合同中的地位尤為重要。對于企業(yè)資質(zhì)方面一個(gè)值得注意的問(wèn)題是不管是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)的資質(zhì)條件，還是規定建筑企業(yè)的資質(zhì)條件，都是建設部的部門(mén)規章，分別是建設部2000年頒布的《房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規定》和2001年頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規定》而法律對具體的資質(zhì)要求未作具體規定，如《城市房地產(chǎn)管理法》中對房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)的資質(zhì)并沒(méi)有規定，《建筑法》對建筑企業(yè)資質(zhì)也沒(méi)有具體規定?！逗贤ā返?2條第5項對合同是否有效規定，違反法律行政法規的強制性規定訂立的合同無(wú)效。筆者認為，由于違反資質(zhì)問(wèn)題導致建設工程施工合同無(wú)效的是違反的部門(mén)規章，而不是違反法律行政法規的強制性問(wèn)題，違反規章認定合同無(wú)效與合同法及最高院司法解釋相悖。

2、建設工程施工合同因違反招投標法規而無(wú)效

最高人民法院《解釋》第1條第3項規定，建設工程必須進(jìn)行招標而未招標或者中標無(wú)效的，建設工程必須進(jìn)行招標而未招標，首先，需要有前提，即哪些是必須招標的項目，《招標投標法》第3條規定招標3類(lèi)：（一）大型基礎設施，公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì )公共利益公眾安全的項目;（二）全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;（三）使用國際組織或外國政府貸款、援助資金的項目;前款所列項目的具體范圍和規模標準由國務(wù)院發(fā)展計劃部門(mén)會(huì )同國務(wù)院有關(guān)部門(mén)制定，報國務(wù)院批準;法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。依據上述第3條第2款，2005年5月1日國家發(fā)展計劃委員會(huì )頒布《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，該規定詳細規定必須招標的建設工程范圍，應當注意的是該規定商品住宅包括經(jīng)濟適用房也規定在必須招標范圍內，但對目前私營(yíng)企業(yè)建造廠(chǎng)房、辦公樓未作規定，也就是說(shuō)除上述規定以外的均可不進(jìn)行招標（公開(kāi)招標和邀請招標），可以由建設單位直接發(fā)包（施工企業(yè)資質(zhì)范圍內），必須提到的是目前各省市建設主管部門(mén)為規范建設市場(chǎng)而制定的相關(guān)的招標規則及標準范圍不應當超越上述規定，否則視為違反法律、行政法規對建筑施工企業(yè)不具有約束力，所以建設施工合同應招標而未招標的而簽訂的合同為無(wú)效合同。

3、合同主體以其他建筑企業(yè)名義簽訂的合同無(wú)效

《建筑法》第26條第2款規定“禁止建筑企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式，允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執照以本企業(yè)的名義承攬工程。”同時(shí)最高院司法解釋第1條第2款“沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設工程施工合同無(wú)效。前述提到《合同法》52條中，違反法律、行政法規強制性規定簽訂的合同無(wú)效，因此對于違反《建筑法》的強制性規定而簽訂的合同無(wú)效，對施工企業(yè)而言，應熟悉掌握建筑法規的強制性規定，有些屬行政管理強制性規定，有些屬質(zhì)量方面的強制性規定。否則，便容易導致簽訂的施工合同無(wú)效。”

4、施工企業(yè)非法轉包，違反分包，建設工程而簽訂的合同無(wú)效

對于目前建筑市場(chǎng)，有些施工企業(yè)為追求不正當利益，而將建設工程非法轉包，違法分包。這為建筑法所明令禁止，但對于此種合同的無(wú)效，前提是非法轉包、違反分包。因此有必要何謂非法轉包，何謂違法分包至關(guān)重要。目前2000年1月30日頒布的《建筑工程質(zhì)量管理條例》第七十條明確界定，違法分包指（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的;（二）建設工程總承包合同中未有約定、又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部門(mén)建設工程交由其它單位完成的;（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其它單位的;（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為，應當注意的是，目前建筑市場(chǎng)，建設項目不可能都是由一個(gè)總承包人來(lái)親自完成，而是將部分專(zhuān)業(yè)施工工程交由其它單位施工，那么為防止形成違法分包，承包人就施工合同應當在合同中約定并要經(jīng)過(guò)發(fā)包人認可。否則既未在合同中約定，又未得到發(fā)包人認可簽訂的施工合同屬無(wú)效合同。

5、建設工程合同低于成本價(jià)（中標）而簽訂的合同無(wú)效

《招標投標法》第33條規定，投標人不得以低于成本的報價(jià)競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。投標法的施行及目前建筑市場(chǎng)僧多粥少的形式下，施工企業(yè)為了爭到工程，往往是將利潤降到最低，甚至低于成本價(jià)參與競標，當招投標細則不太規范，往往是參與競標中，價(jià)低者得。這樣一旦中標，通知書(shū)發(fā)出后，競標者不得不為將降低虧損成本而違反投標文件，使用不合格建筑商品，甚至偷工減料，或以種種理由要求增加合同價(jià)款，直接影響到工程質(zhì)量，出現糾紛時(shí)有發(fā)生，因此《招投標法》明確禁止低成本價(jià)競標對于確屬低于成本價(jià)而中標的合同，違反《招投標法》第23條的強制性規定而無(wú)效，同時(shí)這種騙取中標的合同也違了正常的建筑市場(chǎng)秩序，還應受到行政處罰。