造價(jià)工程師知識點(diǎn):建設工程轉包的表現形式及認定
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實(shí)踐中,建設工程轉包人和承包人為規避法律,出現各種表現形式的轉包行為,具體表現為:
1、名為實(shí)為轉包。其主要表現為,不具備工程施工資質(zhì)條件的企業(yè)(多為包工隊),在有施工資質(zhì)的企業(yè)或者承包人名下,并以企業(yè)或承包人的名義實(shí)際承攬工程或進(jìn)行施工。實(shí)質(zhì)上被企業(yè)只收取所謂“管理費”,并不進(jìn)行實(shí)際施工,也不進(jìn)行管理。一般下列行為屬行為:一是通過(guò)出租、出借資質(zhì)證書(shū)或者收取管理費等方式允許他人以本單位名義承接工程的;二是無(wú)資質(zhì)證書(shū)的單位、個(gè)人或低資質(zhì)等級的單位通過(guò)各種途徑或方式,利用有資質(zhì)證書(shū)或者高資質(zhì)等級單位的名義承接工程的。關(guān)系可以從以下幾點(diǎn)去判斷:其一,實(shí)際施工方不具備施工資質(zhì)條件或在資質(zhì)范圍外進(jìn)行施工;其二,合同約定的施工單位與現場(chǎng)實(shí)際施工方之間無(wú)產(chǎn)權關(guān)系;其三,合同約定的施工單位與現場(chǎng)實(shí)際施工方無(wú)統一的財務(wù)管理;其四,合同約定的施工單位與施工現場(chǎng)的項目經(jīng)理及主要工程管理人員之間無(wú)合法的人事調動(dòng)、任免、聘用以及社會(huì )保險關(guān)系;其五,合同約定的施工單位與施工現場(chǎng)的工人之間無(wú)合法的建筑勞動(dòng)用工和社會(huì )保險關(guān)系;其六,合同約定的施工單位收取了不應當收取的費用。如果存在上述幾種情況的,則可視為行為,雙方之間的工程承包為轉包關(guān)系。
2、名為內部承包實(shí)為轉包。一般表現為以總包單位的名義對外承攬工程,總包單位的下屬分公司或子公司或者包工頭以個(gè)人名義與總包單位簽訂一份內部承包協(xié)議,總包單位只收取管理費,并不直接參與工程項目的實(shí)際施工和對質(zhì)量、安全生產(chǎn)的統一管理。對于總包單位與其分公司之間的承包模式,由于分公司是總公司的一個(gè)分支機構,沒(méi)有獨立的法人資格,其權利與義務(wù)均由總公司來(lái)承擔,因此該模式并不是轉包,只是公司內部的分工。對于總公司與其子公司之間的承包模式,由于子公司具有獨立的法人資格,為總包單位之外的獨立第三人,因此總包單位與其子公司之間的所謂內部承包實(shí)際上屬于轉包。對于包工頭與總包單位之間的內部承包模式,其性質(zhì)的界定,關(guān)鍵應為包工頭的身份是否為施工單位的員工,施工單位與包工頭個(gè)人是否具有勞動(dòng)關(guān)系。如確為施工單位員工,則認定承包協(xié)議為內部承包協(xié)議,否則視為轉包合同。
3、名為合作或聯(lián)營(yíng)實(shí)為轉包。該形式表現為,有施工資質(zhì)的建筑企業(yè)與無(wú)資質(zhì)的法人或個(gè)人訂立所謂合作合同或聯(lián)營(yíng)合同,但有施工資質(zhì)的企業(yè)或承包人并不進(jìn)行實(shí)際施工,而由合作或聯(lián)營(yíng)的無(wú)資質(zhì)另一方實(shí)際進(jìn)行施工。這種形式則視為轉包。
4、名為分包實(shí)為轉包。該形式表現為,承包人將其承包的全部工程以分包名義肢解后轉包為他人,是一種變相轉包行為。分包是工程總承包人將其總承包的某一部分或某幾部分工程再發(fā)包給其他的承包單位,但總承包人不得將應由其自行完成的建設工程主體結構的施工進(jìn)行分包,分包是法律允許的行為,而轉包是將全部建設工程轉包給他人,為法律禁止之行為。

