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一、分包的概念

分包是承包人承包工程后，將其承包范圍內的部分工程交由第三人完成的行為。從內容上可分為專(zhuān)業(yè)工程分包（又叫“工程分包”）和勞務(wù)作業(yè)分包（工程實(shí)務(wù)中又叫“勞務(wù)分包”）兩種分包形式都需要具有相應資質(zhì)且必須在資質(zhì)等級許可范圍內從事活動(dòng)。根據分包是否符合法律規定，可以分為合法分包和違法分包。根據《建設工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款的規定，違法分包主要是指以下情形：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的;（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。通俗的說(shuō)就是分包給不具備資質(zhì)的單位或、未經(jīng)約定或認可的分包、將主體結構施工分包及二次分包。而對于勞務(wù)分包，則不以合同約定或建設單位認可為條件。因為《建設工程質(zhì)量管理條例》規范的是專(zhuān)業(yè)工程的分包而非勞務(wù)作業(yè)，故勞務(wù)分包不需要經(jīng)過(guò)約定或認可才能分包。勞務(wù)分包和工程分包最大的區別就是分包內容是否計取工程款。勞務(wù)分包計取的是人工費和一定的管理費，具有勞務(wù)報酬的性質(zhì)，而工程分包指向工程款，故以勞務(wù)分包為名行工程分包之實(shí)無(wú)效。

二、轉包的概念

根據《建設工程質(zhì)量管理條例》第78條第3款的規定，轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。分包工程發(fā)包人應當設立項目管理機構，其中，項目負責人、技術(shù)負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員，否則視同轉包。簡(jiǎn)單的說(shuō)就是轉包有全部轉包和肢解分包兩種形式。轉包只能是非法的。另外，《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第七條：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無(wú)效的，不予支持。”

三、內包的概念

內包是承包人承包工程后，將工程交由內部職能機構負責完成的一種經(jīng)營(yíng)行為。實(shí)務(wù)中的表現形式主要有內設項目部承包、分公司承包。內包只是法人經(jīng)營(yíng)的策略或手段，不屬于轉包?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見(jiàn)》第18條規定：“具備法人資格的承包人內部分支機構，在其營(yíng)業(yè)執照的經(jīng)營(yíng)范圍內對外簽訂的建設工程合同，應視為承包人對其行為已授權，其簽訂的合同有效，并應以該承包人的建筑資質(zhì)等級結算工程款。

合法分包和內包屬于法律允許的經(jīng)營(yíng)行為，違法分包、非法轉包法律禁止的行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第三條建設工程施工合同無(wú)效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;（二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯的，也應承擔相應的民事責任。第四條規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據《民法通則》第一百三十四條規定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。