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對無(wú)效建設工程施工合同法律救濟的特殊性進(jìn)行法理分析后，運用法律思維不難從法理上找到正確的救濟基本思路：補償成本+過(guò)錯賠償，返還不當得利，如果無(wú)效合同嚴重違法或社會(huì )危害大，還應當收繳非法所得。

1.按成本折價(jià)補償在法理上具有正當性

首先，按成本折價(jià)補償符合恢復原狀的無(wú)效合同救濟原則。如前所述，折價(jià)補償是以恢復原狀為原則，其本質(zhì)就是返還實(shí)際支出的費用，因而折價(jià)返還的只能是工程成本，即已物化到建筑產(chǎn)品中的勞務(wù)和建筑材料的價(jià)值。因此，在建設工程施工合同已經(jīng)履行或部分履行的情形下，合同被確認無(wú)效或被撤銷(xiāo)后，對于承包方或實(shí)際施工人已經(jīng)完成的合格工程，按建造成本折價(jià)補償，雙方的財產(chǎn)狀況才能恢復到合同訂立、履行前的狀況，才符合合同無(wú)效后返還財產(chǎn)以恢復原狀的目的。

其次，保證工程質(zhì)量和平衡工程發(fā)、承包方利益關(guān)系的關(guān)鍵在于工程價(jià)款不能低于工程成本，即無(wú)論施工合同是否有效，既能保證工程質(zhì)量，又能合理兼顧工程發(fā)、承包雙方權益關(guān)鍵在于工程價(jià)款不能低于工程成本，而非合同約定。而這正是法釋[2004]司法解釋第二條所忽略的。

最后，工程價(jià)款低于成本違背法律的強制性規定?！墩袠送稑朔ā返诙龡l、《建設工程質(zhì)量管理條例》第十條第一款均規定工程價(jià)款不得低于成本。

建造成本應當通過(guò)司法鑒定確定，并且以實(shí)際成本結合定額成本加以認定為原則：即以當事人舉證證明的實(shí)際投入、并以定額成本為最高限額加以認定;當事人不能舉證個(gè)別成本的以定額標準并適當考慮市場(chǎng)下浮率加以認定。

2、按過(guò)錯賠償損失符合締約過(guò)失和侵權責任

締約過(guò)失責任理論適用于因無(wú)效合同訂立過(guò)程的過(guò)錯所發(fā)生損失賠償，而侵權責任理論適用于無(wú)效合同履行過(guò)程的過(guò)錯所發(fā)生損失賠償。無(wú)效施工合同的損失賠償，應當將分二種情形來(lái)討論。

第一種情形，在合同被宣告無(wú)效后，有過(guò)錯的一方應負損害賠償責任，如果是因為其在締約過(guò)程中具有過(guò)錯，并給另一方造成損失，此時(shí)應當按照締約過(guò)失責任承擔信賴(lài)利益損失賠償責任。

第二種情形，如果損失的發(fā)生是無(wú)效合同履行過(guò)程中的過(guò)錯造成的，如承包人施工期間因發(fā)包人修改設計圖紙，造成待工返工損失，此損失發(fā)生與無(wú)效合同訂立的過(guò)錯無(wú)關(guān)，完全是發(fā)包人在合同履行過(guò)程的過(guò)錯——發(fā)包人臨時(shí)修改設計所致，此時(shí)合同無(wú)效后賠償損失的請求權基礎應為侵權責任理論，而不能適用締約過(guò)失。而質(zhì)量有瑕疵的建設工程按過(guò)錯賠償修復、或建造、拆除等直接費用損失及其它間接損失。

折價(jià)補償與賠償損失是合同無(wú)效后進(jìn)行法律救濟的二個(gè)完全不同的法律制度，只有綜合運用才能使合同無(wú)效后的財產(chǎn)關(guān)系恢復到合同履行前的狀態(tài)，保證無(wú)過(guò)錯的善意方不因合同無(wú)效而受損，有過(guò)錯一方不但不能因合同無(wú)效而受益，還應當賠償損失。如果法院認定按合同約定折價(jià)補償，按建造成本折價(jià)高于合同約定價(jià)款的差額，承包人可以通過(guò)賠償損失來(lái)獲得救濟。

無(wú)效施工合同法律救濟的基本方式是補償成本和過(guò)錯賠償，在上述救濟途徑無(wú)法實(shí)現或難于獲得保護之后的綜合損失，可適用返還不當得利請求權作為無(wú)效施工合同最后的輔助救濟。非法收益應當優(yōu)先承擔民事責任后再實(shí)行收繳。