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最初，因建設工程合同的主體是發(fā)包人和承包人，合同主體雙方均為法人。承包人墊資進(jìn)場(chǎng)施工，其性質(zhì)被認定企業(yè)法人之間的違規拆借資金行為。1996年，建設部、國家計委、財政部也曾聯(lián)合發(fā)文《關(guān)于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》），禁止建設單位墊資施工。因此，建設工程合同中的墊資條款在司法實(shí)踐中往往認定為無(wú)效。

但在發(fā)展經(jīng)濟的時(shí)代大背景下，1999年頒布的《合同法》更加側重鼓勵個(gè)人、企業(yè)之間的交易，不輕易否定合同效力?！逗贤ā返谖迨l規定，必須是違反法律、行政法規的強制性規定的才能被認定為合同無(wú)效。隨后出臺的《合同法解釋》第四條也明確規定，人民法院確認合同無(wú)效不得以地方性法規、行政規章為依據。據此，《通知》作為部門(mén)規章之下的一個(gè)規范性文件，不屬于法律或行政法規，也不能成為認定墊資的建設工程合同無(wú)效的法律依據。

根據最高院于2005年1月1日起施行的《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》中第六條規定：當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的部分除外。這一條款被最高院定義為“墊資原則按照有效處理”的性質(zhì)，也使得人民法院在審理墊資施工案件中有了明確規定，統一了裁判標準，維護了司法權威。

筆者認為，建設工程合同的墊資條款應當按照有效處理，特殊情況除外。首先，在司法實(shí)踐中，大量的拖欠工程款案件正是由于承包人自己先行墊付材料款造成的。其次，根據意思自治原則，發(fā)包人和承包人就墊資施工達成合意，系其雙方之間的雙方自愿行為，法律不應過(guò)多干涉。再次，墊資的建設工程合同有別于企業(yè)之間的借貸行為。墊資施工往往是承包人自己先行墊資、包工包料進(jìn)場(chǎng)施工，并沒(méi)有將資金直接交付于發(fā)包人，而是將墊資款物化于建設工程之中。根據現有法律規定及在實(shí)際的操作層面，也是將建設工程合同的墊資條款區別于企業(yè)間的借貸合同。此外，承攬合同中尚且允許承攬人自己提供材料對定作物進(jìn)行加工，那么建設工程合同作為一種特殊的承攬合同，也可以允許承包人包工包料，墊資進(jìn)場(chǎng)施工。

當然，如若建設工程合同的墊資條款有違背法律、行政法規的其他情形，也可以認定為無(wú)效。比如，承包人將墊資施工作為優(yōu)惠條件吸引發(fā)包人，從而排擠其他競爭對手。在辦理具體案件時(shí)，承辦法官應當認真審查該墊資行為是否構成不正當競爭，是否違背公開(kāi)、公平、公正的原則。