【學(xué)員問(wèn)題】承包人主張合同約定的延期違約金過(guò)高，作為參考的實(shí)際損失應由誰(shuí)舉證證明？

　　【解答】對此屬于如何分配舉證責任的問(wèn)題。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據的事實(shí)有責任提供證據加以證明。沒(méi)有證據或者證據不足以證明當事人的事實(shí)主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”同時(shí)根據合同法司法解釋二中的規定，一般不超過(guò)造成的損失30%，不屬于過(guò)高。也就是說(shuō)誰(shuí)有責任證明實(shí)際損失。合同中約定的內容是合同雙方在簽訂合同時(shí)達成的合意。違約金條款是雙方當事人對違約行為后果的一種預判和處理方式，是雙方當事人的真實(shí)意思表示。作為違約一方在出現違約行為后，認為實(shí)際造成的損失遠遠低于約定的違約金，是用后發(fā)生的事實(shí)對簽訂合同時(shí)判斷的一種否定。作為守約方，僅僅需要要求違約方按照合同約定執行。而作為違約方提出約定與實(shí)際不符，應承擔否定先前合意的證據予以支持。因此相應的舉證責任應由違約方承擔。如果將相應的舉證責任由守約方承擔實(shí)際是否定了合同的違約條款，將合同雙方對違約行為后果的處理方式回歸到實(shí)際損失上來(lái)，不利于對守約方的保護。雖然合同法對違約金限制在主要彌補損失，但畢竟允許一定程度的懲罰性。同時(shí)實(shí)際交易中也存在損失難以用金錢(qián)證明的現象，對此又如何處理呢？是不是也以守約方無(wú)法證明損失，而調整違約金數額？我們認為如果將舉證責任劃分為守約方，實(shí)際對守約方不公，也是對違約行為的鼓勵。

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