1、前言

　　工程索賠是在工程承包合同履行中，當事人一方由于另一方未履行合同所規定的義務(wù)或者出現了應當由對方承擔的風(fēng)險而遭受損失時(shí)，向另一方提出賠償費用和工期要求的行為。

　　隨著(zhù)項目法人負責制、招標投標制和工程監理等管理制度在市政工程中的廣泛推行和深入發(fā)展，合同雙方對合同管理工作日益重視，索賠問(wèn)題的處理有了可靠的法律制度保障和良好的氛圍。

　　對承包商而言，由于市政工程建設市場(chǎng)競爭的日趨激烈，企業(yè)對承包項目所能追求的利潤目標，基本上是保本微利。索賠作為承包商挽回成本損失的重要手段，加以合理地運用和有效地管理，對承包商有著(zhù)重要的意義。筆者結合自己合同管理的經(jīng)驗，對承包商的索賠管理問(wèn)題，提出幾點(diǎn)粗淺的看法。

　　2、索賠產(chǎn)生的原因和基本對策

　　索賠產(chǎn)生的主要原因有：當事人違約、不可抗力事件、合同缺陷、合同變更、工程師指令、其他第三方原因等�？梢�(jiàn)，索賠產(chǎn)生的根源在合同的約定條款。加強合同管理是積極穩妥處理索賠穩妥的前期和關(guān)鍵。

　　1）合同是處理索賠的基本依據

　�、�.投標時(shí)的策略

　　投標中標與最大限度獲利是承包商永恒的主題�，F實(shí)的情況是，盡可能低的投標報價(jià)才有中標的希望。在定標前，承包商由于競爭對手眾多，必須小心謹慎，處于守勢。應積極響應招標文件，盡量避免提出對合同文本作大的修改。承包商必須全面研究招標文件，細致考察施工現場(chǎng)，充分估計未來(lái)工程變更的可能性。在滿(mǎn)足招標文件約束的前提下，對預計未來(lái)工程量有較大增加的項目和不明確的項目，考慮報合理高價(jià)；對預計未來(lái)工程量有較大減少的項目和比較明確的項目，采取合理低報價(jià)，使自己在將來(lái)的索賠中處于有利的地位。

　�、�.合同談判和簽訂

　　合同談判和簽訂是承包商未來(lái)盡可能多獲利潤的基礎。在當前市政工程建設市場(chǎng)為賣(mài)方市場(chǎng)的條件下，大多數承包商在合同談判中處于被動(dòng)地位，有時(shí)甚至不得不放棄平等的權力。在中標有望的情況下，應組織合同管理人員，著(zhù)手進(jìn)一步研究有關(guān)合同文本，做好一旦中標進(jìn)行合同談判和簽訂的準備工作。中標后，根據工程實(shí)際條件和參照標準的合同文本，提出承包商自己的修改建議，應積極爭取修改風(fēng)險性條款和過(guò)于苛刻的條款，在原則問(wèn)題上要據理力爭，不能輕易放棄。對于確定的工程，相應的合同條件就是以后合同管理的法律基礎。在此階段，承包商必須清醒地認識到，工程實(shí)施中，哪些費用可以索賠，在什么條件下可以索賠。所以，爭取簽訂一個(gè)比較公正合理的施工合同，是承包商在未來(lái)工程實(shí)施中索賠能否成功的關(guān)鍵。

　�、�.合同履行過(guò)程中的管理

　　合同履行過(guò)程中，承包商要對合同進(jìn)行全面管理、重點(diǎn)管理和動(dòng)態(tài)管理。

　　對合同進(jìn)行全面管理，就要全員和全過(guò)程地管理。合同是索賠的依據，索賠證據材料是成功獲取索賠的必要保證。合同管理需要全體項目管理人員參與，可以說(shuō)幾乎每個(gè)環(huán)節都存在著(zhù)可能索賠的因素。僅靠經(jīng)營(yíng)管理人員進(jìn)行管理，難免顧此失彼。那種認為索賠工作只是少數人和經(jīng)營(yíng)部門(mén)的事的觀(guān)點(diǎn)，對承包商是及其有害的。

　　合同的重點(diǎn)管理的人員是經(jīng)營(yíng)管理人員，重點(diǎn)管理的對象是索賠證據材料。作為經(jīng)營(yíng)管理人員，要經(jīng)常研究合同，細致收集索賠證據材料，自覺(jué)地執行和運用合同文件，通過(guò)索賠保護自己的正當權益。

　　合同管理必須動(dòng)態(tài)地進(jìn)行，對工程實(shí)施過(guò)程中的設計變更、補償協(xié)議等，相關(guān)人員要結合合同文本及時(shí)研究分析，明確未來(lái)索賠的原則和對策。

　　2）及時(shí)合理地處理索賠

　　施工合同條件對索賠的期限有明確的規定。承包商索賠時(shí)間延誤時(shí)，將不能得到足額的索賠款，有時(shí)甚至失去索賠機會(huì )，導致承包商資金周轉困難，并影響工程進(jìn)度，給合同雙方帶來(lái)不利。在實(shí)際工作中，索賠處理拖延的情況是常見(jiàn)的，所以承包商不應提交了索賠報告后被動(dòng)地等待，而應督促工程師和業(yè)主按時(shí)處理。有些工程項目上，當工程師處理索賠的權力弱化時(shí)，業(yè)主直接處理索賠，索賠就會(huì )變得更加復雜。索賠金額的計算，應當實(shí)事求是，不同的理解可以保留，但不可人為的高估冒算，以免加大索賠談判和處理的難度。

　　索賠還應盡力避免多項索賠混雜在一塊處理，力爭及時(shí)分項解決。交叉解決往往迫使承包商作過(guò)多的讓步。

　　3）工期索賠

　　市政工程關(guān)系到城市面貌和市民的出行，一般是形象工程，工期索賠往往不現實(shí)和不可行。為保證工程的按時(shí)完成，承包商必須加大設備、資金和人員等的投入，在此情況下，工期索賠就轉化為費用索賠。對索賠性質(zhì)的轉化，必須做好索賠證據材料的收集整理工作。

　　4）合同爭端

　　由于合同條件的不完善（有些甚至是不平等條約）和市政工程項目的復雜性，對合同的正常執行帶來(lái)一定的困難，加上各方的立場(chǎng)、角度不同，會(huì )造成對合同權力和義務(wù)范圍、界限的劃定理解不一致，產(chǎn)生合同爭執是常有的。對于合同爭執，盡量通過(guò)協(xié)商解決，避免仲裁和訴訟，以免影響承包商的聲譽(yù)和對未來(lái)市場(chǎng)的拓展。

　　5）反索賠的對策

　　所謂反索賠是指業(yè)主對承包商進(jìn)行的索賠。實(shí)際工程中由于業(yè)主處于有利的地位，它可以通過(guò)沖帳、扣款等手段輕易地實(shí)現反索賠。為盡量避免反索賠，承包商要嚴格履行合同，做到使業(yè)主和監理工程師滿(mǎn)意。遇到反索賠時(shí)，要充分收集相關(guān)資料，據理力爭，避免不必要的損失。

　　6）主動(dòng)控制，盡量避免和弱化索賠

　　市政工程涉及面廣，參與的施工部門(mén)多，施工干擾大，產(chǎn)生索賠是難免的，但過(guò)多的索賠對承包商整體利益、市場(chǎng)的占有和工程進(jìn)度都是不利的。理論上講，只要是非承包商原因造成的損失，承包商均可要求索賠。但在實(shí)際工作中，當索賠事件金額不大時(shí)，該事件就不一定要堅持索賠，或在其他事件索賠中給予適當考慮，或向業(yè)主說(shuō)明后放棄。這是因為，實(shí)際合同管理中，微小事件索賠情況很多，事事都去索賠，易弱化索賠重點(diǎn)，也不利于處理好與監理單位及業(yè)主的關(guān)系。另外，索賠作為追回非承包商原因造成損失的手段，不能作為取得利潤的基本手段，不能寄太多的希望。

　　3、索賠證據材料的收集與管理

　　索賠證據材料是索賠報告的重要組成部分，證據不足或沒(méi)有證據，索賠就不可能成立。索賠證據材料的收集整理是一項十分煩瑣和要求細致的工作。承包商應當制定相應的規章制度，各職能部門(mén)分工負責，通力合作，才有可能滿(mǎn)足索賠證據材料的內容、精度和時(shí)間的要求。索賠涉及的基礎材料主要有：

　　1）招標文件、施工合同文本及附件，補償協(xié)議，經(jīng)監理工程師批準的工程計劃、施工圖和技術(shù)規范等。

　　2）各方的往來(lái)信件和經(jīng)各方簽署的會(huì )議紀要。

　　3）氣象資料、工程檢查驗收報告和各種技術(shù)鑒定報告，工程中停電、停水、道路開(kāi)通和封閉的記錄和證明。

　　4）國家及行業(yè)政策性文件。

　　5）材料的采購、訂貨、運輸、進(jìn)場(chǎng)和使用方面的證據。

　　對進(jìn)場(chǎng)人員數量和動(dòng)態(tài)變化數量以及在標段內各施工面上分布情況，按月報監理方備查，發(fā)生非承包商原因停工時(shí)，用于計算人員窩工費用。

　　業(yè)主提供的主要材料，作好供應時(shí)間記錄，發(fā)生延誤造成工程停工時(shí)，索賠工程停工費用。材料質(zhì)量有問(wèn)題時(shí)，及時(shí)退貨。若已造成工程損失，可提出相應損失索賠。

　　進(jìn)場(chǎng)施工設備數量和標段內各施工面上分布情況，按月報監理部備查，發(fā)生非承包商原因停工時(shí)，用于計算施工設備停滯費用。

　　施工圖提供時(shí)間記錄，設計修改圖和設計修改通知單收到設計記錄；移交測量基準設計記錄；開(kāi)工、停工、復工通知單；檢查后證明質(zhì)量合格的重復檢查記錄；工程圖片資料。這些都是用來(lái)計算施工圖等提供時(shí)間延誤、停工、重復檢查等損失費用的重要依據。

　　訂閱收集歸檔管理國家及行業(yè)政策性文件，用于按合同條款相關(guān)調整規定類(lèi)推執行索賠相應費用。

　　提供施工用地時(shí)間記錄、提供部分工程準備工程時(shí)間記錄、停電和停水時(shí)間記錄、其他標施工干擾記錄、地方干擾造成停工記錄等。這些是用于計算停工后人員窩工、施工設備停滯等損失費用的重要依據。

　　4、索賠談判

　　1）談判準備

　　地方市政工程項目的索賠處理，其情況往往是多個(gè)索賠報告通過(guò)幾方會(huì )談一攬子處理。因此，談判前應列出索賠項目清單，召開(kāi)碰頭會(huì )，明確談判負責人、決策人，以免在談判時(shí)出現發(fā)言混亂，抓不住重點(diǎn)的現象，同時(shí)對將要談判的索賠金額進(jìn)行分析，研究可能出現的情況，做好充分的準備工作。

　　2）進(jìn)行談判

　　索賠談判沒(méi)有統一的方式，但以下幾點(diǎn)是值得重視和注意的：談判要以合同條款為法律依據，以真實(shí)的證據材料為事實(shí)依據，有理、有力、有節地進(jìn)行，切忌成為扯皮會(huì )，更不要成為爭吵會(huì )；從索賠項目上講應先易后難，從索賠金額上講，應先大后小，并且要抓緊時(shí)間，爭取主動(dòng)權；對于分包項目索賠可以適當多做出一些讓步，對自行施工項目索賠盡量多爭取一些，少作些讓步；對于風(fēng)險共擔項目索賠焦點(diǎn)往往在分擔比例的確定上，業(yè)主承擔多大的比例與業(yè)主的資金狀況、業(yè)主與承包商的合作關(guān)系、承包商的施工進(jìn)度等有關(guān)，做出讓步是必要的；為了使業(yè)主對承包商的索賠金額有相應的承受能力，談判時(shí)可以表明先算帳，根據業(yè)主資金狀況以后支付。

　　3）談判后工作

　　正式談判只能明確索賠是否成立，證據材料是否真實(shí)，索賠金額計算方法是否合理等原則性問(wèn)題，對于具體的證據材料核實(shí)、索賠金額的最終確定等不可能全部落實(shí)。談判結束后，必須及時(shí)整理出會(huì )議紀要，正確計算出雙方認定的索賠金額，有些項目尚需作出單價(jià)分析表，三方人員聯(lián)合工作，完成最終的補償合同或協(xié)議書(shū)。

　　5、結束語(yǔ)

　　索賠管理是合同管理的重要組成部分和有效手段，處理索賠問(wèn)題水平的高低，體現了承包商對項目的管理水平，關(guān)系到挽回成本損失的多少。在目前市政工程建設市場(chǎng)競爭殘酷和施工企業(yè)利潤微薄的局面下，加強索賠工工作的管理，應引起承包商的高度重視和認真對待。