2070合同的擔保（從合同）

　　對債務(wù)人的不信任，為了規避風(fēng)險，債權人會(huì )要求債務(wù)人提供擔保。

　　2071掌握保證

　　一、保證

　　是指保證人和債權人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。

　　保證擔保的當事人包括：債權人、債務(wù)人、保證人。應當以書(shū)面形式訂立保證合同。

　　保證合同應當包括以下內容：

　　1.被保證的主債權種類(lèi)、數額；

　　2.債務(wù)人履行債務(wù)的期限；

　　3.保證的方式；

　　4.保證擔保的范圍；

　　5.保證的期間；

　　6.雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。

　　保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現債權的費用。

　　當事人對保證擔保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應當對合部債務(wù)承擔責任。

　　二、保證人的資格條件

　　具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。

　　《擔保法》也規定了下列單位不可以作保證人：

　　1.國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進(jìn)行轉貸的除外。

　　2.學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體不得為保證人。

　　3.企業(yè)法人的分支機構、職能部門(mén)不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書(shū)面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　三、保證方式

　　保證的方式分為：一般保證和連帶責任保證。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　1.一般保證

　　一般保證是指債權人和保證人約定，首先由債務(wù)人清償債務(wù)，當債務(wù)人不能清償債務(wù)時(shí)，才由保證人代為清償債務(wù)的保證方式。

　　一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執行仍不能履行債務(wù)前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

　　2.連帶責任保證

　　連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的保證方式。

　　“連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規定的債務(wù)履行期屆滿(mǎn)沒(méi)有履行債務(wù)的，債權人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。”

　　四、保證期間

　　1.保證期間的含義

　　保證期間是指保證人承擔保證責任的期間。

　　一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規定。

　　連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

　　2.保證期間的合同變更

　　保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

　　保證期間，債權人許可債務(wù)人轉讓債務(wù)的，應當取得保證人書(shū)面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務(wù)，不再承擔保證責任。

　　債權人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書(shū)面同意，未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

　　2072掌握定金

　　一、定金的概念和性質(zhì)（證明）

　　1.定金是指合同當事人一方以保證債務(wù)履行為目的，于合同成立或未履行前，預先給付對方一定數額金錢(qián)的擔保方式。

　　當事人一方在法律規定的范圍內可以向對方給付定金。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應當抵作價(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行債務(wù)的，無(wú)權要求返還定金。接受定金的一方不履行債務(wù)的，應當雙倍返還定金。

　　2.定金具有證明、預先給付、擔保的性質(zhì)。

　　二、注意定金與違約金、預付款的區別。

　　定金與違約金都是一方應付給對方的一定款項，都是督促當事人履行合同的作用。

　　其區別主要表現以下幾方面：

　　1.定金須于合同履行前交付，而違約金只能發(fā)生違約行為以后交付。

　　2.定金有證約和預先給付的作用，而違約金沒(méi)有。

　　3.定金主要起擔保作用，而違約金主要是違反合同的民事責任形式。

　　4.定金一般是約定的，而違約金是可以約定的，也是可以法定的。

　?。ǘ┒ń鹋c預付款的區別

　　定金與預付款都是在合同履行前一方當事人預先給付對方一定數額的金錢(qián)，都是預先具有給付的性質(zhì)，在合同履行后，都可以抵作價(jià)款。

　　1.定金是合同的擔保方式，主要作用是擔保合同履行；而預付款的主要作用是為對方履行合同提供資金上的幫助，屬于履行的一部分。

　　2.交付定金的協(xié)議是從合同，而交付預付款的協(xié)議一般為合同內容的一部分。

　　3.定金只有在交付后才能成立，而交付預付款的協(xié)議只要雙方意思表示一致即可成立。

　　4.定金合同當事人不履行主合同時(shí)，適用定金罰則，而預付款交付后當事人不履行合同是，不發(fā)生生不喪失預付款或雙倍返還預付款的效力。

　　三、定金生效的條件

　　1）主合同有效；2）發(fā)生交付定金的行為（當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限，定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效）；3）定金鐵的比例符合法律規定（不超過(guò)主合同標的額的20%）。

　　2073了解擔保方式及特點(diǎn)

　　1.擔保的形式

　　擔保是債權人與債務(wù)人或者第三人根據法律規定或約定而實(shí)施的；我國《擔保法》規定了五種擔保方式，即保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。

　　2.五種擔保形式的特點(diǎn)

　?。ㄒ唬┍ＷC是以保證人的保證承諾作為擔保的，簽訂保證合同時(shí)并不涉及具體的財物。

　?。ǘ┑盅旱盅翰晦D移對抵押物的占有，這是與質(zhì)押的顯著(zhù)區別。

　?。ㄈ┵|(zhì)押（動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)）

　　質(zhì)押轉移對抵押物的占有，出質(zhì)人要將質(zhì)物交由質(zhì)權人保管

　?。ㄋ模┝糁眉磦鶆?wù)人的動(dòng)產(chǎn)作為擔保，債龍人留置財產(chǎn)的，債務(wù)人應當在不少于兩個(gè)月的期限內履行債務(wù)。若合同中未約定的，債權人留置財產(chǎn)后，就當確定兩個(gè)月以上的期限，通知債務(wù)人在該期限內履行債務(wù)。

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