掌握建設工程合同的訂立

　　一、施工合同訂立的特殊性

　　【重點(diǎn)解析】

　　掌握第270條。

　　二、涉及施工合同訂立的爭議的解決

　　2004年9月29日最高人民法院審判委員會(huì )第1327次會(huì )議通過(guò)了《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》），該《解釋》自2005年1月1日起施行。該《解釋》對施工合同產(chǎn)生的特殊糾紛作出了具體的規定。

　?。ㄒ唬o(wú)效合同引發(fā)的爭議

　　1.無(wú)效合同的主要類(lèi)型

　　《解釋》第1條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法52條第（5）項的規定，認定無(wú)效：

　?。?）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

　?。?）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

　?。?）建設工程必須進(jìn)行招標而未招標或者中標無(wú)效的。“

　　2.對此類(lèi)無(wú)效合同的處理

　　在實(shí)際工作中經(jīng)常出現屬于上述情形但是卻已經(jīng)完工建設項目。在這種情況下；如果承包商向建設單位提出支付工程款的要求，建設單位經(jīng)常會(huì )以所簽訂的合同屬于無(wú)效合同為由而拒絕支付。

　　《解釋》第4條同時(shí)還作出了如下規定：

　　“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據民法通則第134條規定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。”

　　針對這種情況，《解釋》作出了如下規定：

　?。?）建設工程施工合同無(wú)效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應予支持。

　?。?）建設工程施工合同無(wú)效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

　　1）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

　　2）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。

　　因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯的，也應承擔相應的民事責任。