2008年1月1日起，勞動(dòng)合同法將正式生效。這部討論中出現重大分歧、而在2007年6月“黑磚窯”事件后加速通過(guò)的法律，被看作是弱勢勞動(dòng)者的福音，以及消滅血汗工廠(chǎng)、捍衛社會(huì )公平的利器。但南方周末記者調查發(fā)現，立法者最希望保護的人群，極有可能被排斥在這部法律的門(mén)外。

　　在此，南方周末列舉數種不被勞動(dòng)合同法保護的職業(yè)。它們中，有的是主體不適用于該法，有的雖然在法律上屬于被保護范圍，實(shí)際卻得不到保護。專(zhuān)家指出：與1994年通過(guò)的勞動(dòng)法相比，勞動(dòng)合同法對勞動(dòng)者的保護范圍縮小了。

　　1、以“黑磚窯”為代表的非法用工

　　【群體狀況】根據“黑磚窯”事件處理聯(lián)合工作組公布的數據，山西省共查出無(wú)證磚瓦窯3168戶(hù)，涉及用工8.1萬(wàn)人。其中13戶(hù)曾非法使用童工，童工最小年齡13歲。窯工們5點(diǎn)起床，午夜12點(diǎn)收工。為防止工人逃跑，監工會(huì )在夜間鎖住工棚大門(mén)。“黑磚窯”事件發(fā)生后，勞動(dòng)保障部等九部委聯(lián)合組織了“整治非法用工”的專(zhuān)項行動(dòng)。一個(gè)月內，在全國各地的鄉村小磚窯、小煤礦查出無(wú)照經(jīng)營(yíng)單位6.7萬(wàn)戶(hù)，涉及無(wú)照經(jīng)營(yíng)的非法用工143.4萬(wàn)人。

　　【不受保護原因】非法窯主非法使用童工，“資”與“勞”方均屬于非法。而勞動(dòng)合同法的調整范圍必須是合法用人單位和勞動(dòng)者。

　　【立法權威人士回應】正因為黑磚窯事件，勞動(dòng)合同法在最后一次審議中專(zhuān)門(mén)加了一條，就是第93條規定：“對不具備合法經(jīng)營(yíng)資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動(dòng)者已經(jīng)付出勞動(dòng)的，該單位或者其出資人應當依照本法有關(guān)規定向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動(dòng)者造成損害的，應當承擔賠償責任。”

　　2、1500萬(wàn)保姆

　　【群體狀況】這是一個(gè)人數達1500萬(wàn)的群體，約為農民工的1/10.

　　他們遇到的問(wèn)題包括：休假權得不到落實(shí)——重慶的一項調查顯示：23%的住家型家政服務(wù)員完全沒(méi)有休息日；性騷擾——“北京打工妹之家”曾針對206名服務(wù)員做過(guò)一次抽樣調查，至少10%的保姆曾被性騷擾。另外，由于缺乏政府強制，家政業(yè)內商業(yè)保險推廣程度不高。截至10月，北京僅有1萬(wàn)多人購買(mǎi)過(guò)“用戶(hù)險”，4萬(wàn)余名家政服務(wù)員購買(mǎi)過(guò)意外傷害和醫療保險。

　　【不受保護原因】因為雇主不是“用人單位”，家政服務(wù)員無(wú)法得到保護。勞動(dòng)合同法規定：與勞動(dòng)者確定勞動(dòng)關(guān)系的主體必須是“用人單位”——包括企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等，個(gè)人無(wú)法充當資方的角色。

　　【立法權威人士回應】這事比較復雜，我們也研究了很久。保姆確實(shí)沒(méi)有納入勞動(dòng)合同法的范圍，但這并不是說(shuō)他們不受保護。如果是兩人直接商談的，那么保姆的權益是按照民法來(lái)操作、來(lái)保護的。

　　3、190萬(wàn)保險推銷(xiāo)員

　　【群體狀況】中國現有190萬(wàn)保險推銷(xiāo)員，但他們并不屬于保險公司的正式員工，無(wú)權享受公司的福利和津貼，也沒(méi)有社會(huì )保險。因為整個(gè)壽險行業(yè)的人事制度是“代理制”，而非雇員制——絕大多數壽險營(yíng)銷(xiāo)員不是公司職員，他們只是一頭聯(lián)系著(zhù)保險公司，一頭聯(lián)系著(zhù)被保險人的“中介”。

　　【不受保護原因】嚴格來(lái)說(shuō)，推銷(xiāo)員與保險公司的關(guān)系是符合勞動(dòng)關(guān)系的定義的——勞動(dòng)者與用人單位之間存在的，以勞動(dòng)給付為目的的權利義務(wù)關(guān)系。但在保險推銷(xiāo)行業(yè)，行業(yè)規則強硬于法律條文。一位律師無(wú)奈地表示：“在目前的情況下，即使保險推銷(xiāo)員為此打官司也是很難打贏(yíng)的。這是行業(yè)明規則。”

　　【立法權威人士回應】以前法院有過(guò)判例，說(shuō)保險推銷(xiāo)員和保險公司之間沒(méi)有勞動(dòng)合同，所以不存在勞動(dòng)關(guān)系。但我們立法部門(mén)認為，只要保險業(yè)務(wù)員拿了提成，他就與保險公司形成了勞動(dòng)關(guān)系。至少我們在立法研究時(shí)，是把他們給納入進(jìn)來(lái)了。

　　4、以央視為典型的編外用工

　　【群體狀況】2007年夏，一場(chǎng)“大清退”在中央電視臺展開(kāi)。與之相伴的是各種繪聲繪色的傳言，有人說(shuō)清退1800人，有人說(shuō)多達4000人。

　　1990年代初，央視只有3個(gè)頻道，事業(yè)編制是兩千多人；現在已有18個(gè)頻道，事業(yè)編制卻沒(méi)有明顯增長(cháng)。這促使央視進(jìn)行編制外用工的嘗試——2003年，央視通過(guò)勞務(wù)派遣的方式解決編外人員的身份問(wèn)題。除了臺里有編制（即“臺聘”）的職工，其他人全部跟中視匯才公司簽約，然后派遣到電視臺工作，成為“企聘”人員。已有至少五千人簽訂了“企聘”合同，是“臺聘”的兩倍多。這也使得央視成為中國最大的實(shí)行勞務(wù)派遣制度的事業(yè)單位。

　　除去“臺聘”和“企聘”，有些欄目還私自招了一些未簽合同的人員，這被稱(chēng)為“欄目聘”。他們的身份等同于“臨時(shí)工”，得到的是勞務(wù)費。

　　【不受保護原因】勞動(dòng)合同法頒布后，相當數量的大型企事業(yè)單位可能會(huì )選擇勞務(wù)派遣公司解決用工問(wèn)題。這種模式對于勞動(dòng)者存在風(fēng)險——比如單位如果不想用某位員工，他不需要解聘他，而只需將其打回勞務(wù)派遣公司。派遣公司可以承諾再幫他找一個(gè)新單位，但是也許這兩個(gè)單位的差距是國家電視臺和某縣電視臺的差別。“如果是一位著(zhù)名的主持人，他會(huì )去嗎？”一位專(zhuān)家稱(chēng)。

　　至于“欄目聘”的人員，與黑磚窯的非法用工等同，不受勞動(dòng)合同法保護。

　　【立法權威人士回應】勞務(wù)派遣如果違反當事人自愿原則，這就具有脅迫性。如果引起爭議的話(huà)，法院是不支持用人單位的。勞動(dòng)合同法中規定勞務(wù)派遣針對的是臨時(shí)性、輔助性、替代性的勞動(dòng)崗位，但現在事實(shí)不是這樣，這個(gè)漏洞我們肯定要堵，我們正在加緊做。

　　5、自由職業(yè)者

　　【群體狀況】“北漂”一族是自由職業(yè)者中的典型形象——懷抱著(zhù)滿(mǎn)腔理想，到北京打拼闖世界。他們中多數人從事演藝、設計、撰稿等工作，為劇組或媒體提供短期服務(wù)，或從事以任務(wù)量計算的工作。一旦出現職業(yè)風(fēng)險——比如記者被打或交通意外，用人單位往往以此人并非我單位員工為由，推托責任。

　　勞動(dòng)保障部2006年的一項調查顯示：目前全國城鎮靈活就業(yè)人員已達到5000萬(wàn)人。

　　【不受保護原因】勞動(dòng)合同法強制要求企業(yè)必須與員工簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同，并從三方面進(jìn)行了約束：一、企業(yè)必須從用工之日起一個(gè)月之內與員工簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同，合同的形式必須是書(shū)面的。二、如果一個(gè)月之后仍然沒(méi)有簽訂的話(huà)，應當向員工發(fā)放雙倍的工資。三、如果超過(guò)一年仍然沒(méi)有簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同，則法律直接視為雙方之間存在無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，而且企業(yè)仍然應當向員工支付雙倍的工資。

　　但是專(zhuān)家認為，這在現實(shí)操作中很難實(shí)現。因為自由職業(yè)者與用人單位相比，往往勢單力薄無(wú)法抗衡，遇到意外，大多只能自認倒霉。

　　【立法權威人士回應】自由職業(yè)者既要承擔自己作為勞動(dòng)者的責任，也要承擔作為自己雇自己的雇主的責任，比如去買(mǎi)各種保險。但如果說(shuō)自由職業(yè)者與另一個(gè)人合作，那這就是典型的合同關(guān)系，受合同法管理。所以說(shuō)，并不是因為勞動(dòng)合同法不保護，而是因為這形成的不是勞動(dòng)合同關(guān)系，而完全是一種經(jīng)濟關(guān)系、民事合同關(guān)系。