委托代理及其法律責任分析

　　[背景]某市A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司依法取得該市污水處理廠(chǎng)工程BOT項目，并委托H招標代理公司對其工程施工組織招標。A房地產(chǎn)公司和H招標代理公司簽訂了委托代理協(xié)議，其中的委托內容為：從發(fā)布公告到草擬合同的招標全過(guò)程代理，并規定H公司收取的服務(wù)費由中標人支付。H招標代理公司依法組織完成了這次招標任務(wù)，在眾多投標人中，8公司通過(guò)資格預審并完全響應招標文件要求，經(jīng)依法組建的評標委員會(huì )評審，推薦其為第一中標候選人。招標人確定了第一中標候選人8公司為中標人，向其發(fā)出了中標通知書(shū)。在規定的時(shí)間、地點(diǎn)，8公司持中標通知書(shū)與A房地產(chǎn)公司簽訂了施工合同，并依據招標文件的要求繳納了60萬(wàn)元人民幣履約保證金，合同生效。之后，在施工承包合同約定的2個(gè)月內，8公司要求進(jìn)駐工地執行合同，A房地產(chǎn)公司開(kāi)始以各種理由拖延。一年后，A房地產(chǎn)公司因政策原因宣告注銷(xiāo)。為此，8公司起訴至當地人民法院。其中A房地產(chǎn)公司為第一被告，H招標代理公司為第二被告。訴訟請求如下：

　�。�1）要求A房地產(chǎn)公司返還其60萬(wàn)元人民幣履約保證金及其利息，承擔其施工準備損失和預期利潤共300萬(wàn)元。

　�。�2）要求H招標代理公司退還中標服務(wù)費10萬(wàn)元，并承擔連帶責任。該案件起訴至當地法院后，第一被告沒(méi)有出席，第二被告和原告雙方律師在法庭舉證辯論，庭審后，法院主審法官詢(xún)問(wèn)H招標代理公司和原告B公司是否愿意調解，H公司不同意調解，要求法院判決，2個(gè)月后，8公司根據可能的判決結果經(jīng)過(guò)研究提出撤訴，法院同意并通知H公司，本案終結。

　　[問(wèn)題]

　�。�1）H招標代理公司是否應當退還中標服務(wù)費？

　�。�2）H招標代理公司是否應當承擔連帶責任？

　　[分析]《招標投標法》第十三條規定：“招標代理機構是依法設立、從事招標代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會(huì )中介組織”。民法通則第六十三條規定，代理是“代理人在代理的權限之內，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為”。代理可以分為委托代理、法定代理和指定代理三種形式。招標代理是一種委托代理，委托代理有兩大特點(diǎn)：一是代理人必須以被代理人的名義進(jìn)行代理活動(dòng)，二是這種代理活動(dòng)必須在合同授權范圍內。代理不是中介，中介僅僅構筑對話(huà)和聯(lián)系平臺，但不進(jìn)行法律意思表示。如各地建設工程交易中心就是中介。而代理要在合同授權范圍內進(jìn)行意思表示，完成服務(wù)行為。在招標代理實(shí)踐中，代理機構依據委托合同代理招標人、依據《招標投標法》規定的程序為代理人提供專(zhuān)業(yè)技術(shù)咨詢(xún)服務(wù)，而且這種服務(wù)是具有法律意義上的意思表示。

　　《招標投標法》第十五條規定：“招標代理機構應當在招標人委托的范圍內辦理招標事宜，并遵守本法關(guān)于招標人的規定”。這些規定包括了招標代理機構的權利、責任和義務(wù)。

　　結合本案，如果A房地產(chǎn)公司合法取得項目建設、運行、經(jīng)營(yíng)權，并符合‘《招標投標法》第八條、第九條組織招標的條件，即符合提出招標項目、有項目法人、履行項目審批、資金或資金來(lái)源落實(shí)四個(gè)要件。那么H招標代理公司根據和A房地產(chǎn)公司簽訂的委托協(xié)議完成后，就應當根據協(xié)議約定，收取規定的中標服務(wù)費。這里，A房地產(chǎn)公司和H招標代理公司簽訂的協(xié)議同A房地產(chǎn)公司和8公司簽訂的施工承包合同，是A房地產(chǎn)公司作為法人同其他兩個(gè)法人分別簽訂的合同，二者沒(méi)有法律連帶關(guān)系。至于A(yíng)房地產(chǎn)公司違約涉及的他人債務(wù)，由A房地產(chǎn)公司負責賠償。同時(shí)，A房地產(chǎn)公司注銷(xiāo)，其所有債權依法消滅。

　　[參考答案]

　�。�1）招標代理機構不應當退還中標服務(wù)費。

　�。�2）招標代理機構不應當承擔連帶責任。