值得重視的立法傾向

　　據了解，正在修訂的《建筑法》在其征求意見(jiàn)稿第三十一條也沿用了一律“以備案合同為準”的規定。筆者認為，這種不加區分的強制性規定，在今后的司法實(shí)踐中可能會(huì )出現很多問(wèn)題。

　　首先，由于在直接發(fā)包和議標方式下，雙方另行簽訂補充合同并不侵害公共利益或第三人利益，因此《建筑法》應當尊重雙方當事人意思自治。如果國家公權力在這個(gè)問(wèn)題上過(guò)分干預私權，不但違背了私法自治和契約自由原則，也與我國《合同法》的規定相沖突。

　　第二，以直接發(fā)包和議標方式發(fā)包的工程的備案，只是一種行政登記行為，不是行政審批行為。如果變行政登記為審批，則與我國日益國際化、全球化的經(jīng)濟發(fā)展方向下的法律制度不符。國外也僅是對涉及公共利益或者政府采購的，政府通過(guò)規定必須招投標等方式進(jìn)行嚴格的監管，而對于私人投資不涉及公共利益的，政府監管相當寬松。如果，我國對可以直接發(fā)包和議標的工程也要以“備案合同”為準，實(shí)際上變行政登記行為為行政審批行為，而行政審批恰恰是我國整個(gè)法律制度中公開(kāi)性最低、最缺乏透明度的一環(huán)。如此，則必然增加了國際資本進(jìn)入我國市場(chǎng)的信息成本和法律制度成本，不利于與國際接軌，也不利于提升我國國際形象。

　　第三，雖然《建筑法（修訂征求意見(jiàn)稿）》第三十一條第一款規定了“合同發(fā)生重大變更的，發(fā)包單位應自合同變更后15個(gè)工作日內，將變更協(xié)議送原備案機關(guān)備案”，看似對上述問(wèn)題提供了一定的解決方案，但實(shí)則不然。因為，在直接發(fā)包、議標情形下，這一規定依然沒(méi)有解決以下問(wèn)題：備案是行政登記或是行政審批，或者說(shuō)是形式審查還是實(shí)質(zhì)審查？重大變更的判斷標準是什么？同時(shí)，變更備案也缺乏操作性的細則。

　　立法意見(jiàn)

　　建議《建筑法》應作相應修改，“發(fā)包單位應當在建設工程合同簽訂的30日內，送工程所在地建設行政主管部門(mén)備案。合同發(fā)生重大變更的，發(fā)包單位應自合同變更后15個(gè)工作日內，將變更協(xié)議送原備案機關(guān)備案，具體備案細則由國務(wù)院指定。合同發(fā)生糾紛的，以備案合同為準；通過(guò)招投標方式訂立的，以備案合同為準；直接發(fā)包的，以實(shí)際履行的合同為準；是否備案不影響合同效力。”

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