“以備案合同為準”能普遍適用嗎？

　　一起非公開(kāi)招標案引發(fā)的爭議

　　不久前，江蘇某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（下稱(chēng)江蘇公司）開(kāi)發(fā)位于昆山的商務(wù)中心。該工程經(jīng)昆山行政主管部門(mén)批準，直接發(fā)包給浙江某建筑工程有限公司（下稱(chēng)浙江公司）施工，雙方合同（經(jīng)過(guò)備案）約定結算方式按江蘇省2001定額下浮18%.但是，浙江公司進(jìn)場(chǎng)工后，江蘇公司指定了包括樁基在內的大量專(zhuān)業(yè)分包單位并且確定了價(jià)格，使浙江公司的實(shí)際造價(jià)及利潤下降。同時(shí)，浙江公司經(jīng)測算，發(fā)現對江蘇定額理解有誤，下浮18%將低于成本價(jià)?；诖?，雙方重新協(xié)商并簽署了補充協(xié)議，確定下浮13%，且工程全部按照一類(lèi)取費，但該補充合同沒(méi)有經(jīng)過(guò)管理部門(mén)備案。后雙方產(chǎn)生糾紛，對前后兩份合同發(fā)生爭議。那么，該案例中究竟是以備案合同還是以后來(lái)的補充合同為準呢？

　　有一種意見(jiàn)認為，本案中的兩個(gè)合同應“以備案合同為準”。其主要依據是，其一，《招標投標法》第46條規定，“招標人和投標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同。”該條通常被認為是“三點(diǎn)成一線(xiàn)”原則，即投標標書(shū)和中標通知書(shū)效力高于備案合同，備案合同效力高于補充合同，是《招標投標法》的基石和精髓所在。否則，如果允許招標人和中標人訂立實(shí)質(zhì)性?xún)热荼畴x招投標文件的合同，不但使招標投標流于形式，同時(shí)也損害了其他未中標人、第三人的合法權益。其二，《最高院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條也延續了這一原則，即：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌?，應當以備案的中標合同作為結算工程價(jià)款的根據”。

　　本案不能“以備案合同為準”

　　一般而言，通過(guò)強制招標投標方式訂立的建設工程施工合同，都應該適用《招標投標法》第46條和《司法解釋》第二十一條。但筆者認為，本案中的建設工程是經(jīng)過(guò)有關(guān)部門(mén)批準直接發(fā)包，并未進(jìn)行招投標，因此，不能適用“以備案合同為準”的規定。具體理由是：

　　第一，由于沒(méi)有采用招標投標方式，因此在直接發(fā)包和議標情形下，在“備案合同”之外另行簽訂協(xié)議，既也不侵害第三人利益，也不損害招標投標公正公開(kāi)性。本文案例中雙方在備案合同之外又另行簽訂補充協(xié)議，與我們通常所說(shuō)的“黑白合同”實(shí)際上是不一樣的，其糾紛處理不適用《招標投標法》第四十六條，也不適用《司法解釋》第二十一條，應當適用《合同法》。

　　第二，根據我國《合同法》，雙方在“備案合同”之外另行簽訂協(xié)議是當事人行使自行處分其事務(wù)的權利。本案中的補充協(xié)議是雙方經(jīng)過(guò)協(xié)商，根據原合同履行情況對原合同的變更，系雙方真實(shí)意思表示，且又不侵害公共利益和第三人利益。因此，本案應當以雙方后來(lái)簽訂的補充協(xié)議為準。

　　第三，以直接發(fā)包和議標方式發(fā)包的工程，之所以無(wú)須采用招投標方式，是因為工程性質(zhì)本身不涉及公共利益或者國有資金。因此，與經(jīng)過(guò)招投標的合同進(jìn)行備案不同，以直接發(fā)包和議標方式發(fā)包的工程備案，只是一種行政登記行為，不是行政審批行為。而以行政登記性質(zhì)備案的行為，不涉及合同的效力。

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