2012年監理工程師《合同管理》知識點(diǎn)第三部分(3)
其次,合同談判或投標時(shí),首先,施工企業(yè)在對發(fā)包人詳細了解后,認為可以承擔這項工程時(shí),才能進(jìn)行合同實(shí)質(zhì)性談判。對投標工程要對合同條款認真研究,盡可能在投標書(shū)中在作出響應投標文件實(shí)持性條款的情況下,作出有利的選擇。根據發(fā)包人提出的要求,逐條進(jìn)行研究,再做出是否能夠承諾。盡可能采用建設工程合同《示范文本》要依據通用條款,結合協(xié)議書(shū)和專(zhuān)用條款,逐條與發(fā)包人談判,部分發(fā)包人提供的非示范文本合同,往往條款不全、不完備、不具體、缺乏對業(yè)主的權利限制性條款和對承包商保護性條款,要盡可能地修改完善,這樣的合同一旦簽訂存在大量的隱含風(fēng)險,最終將導致施工單位的巨大損失。
減少合同簽訂過(guò)程中的漏洞,可以采用施工合同洽談權、審查權、批準權三權相對獨立,相互制約的辦法。在人員配備上,讓熟悉業(yè)主知識和精通合同的專(zhuān)業(yè)人員參加,大中型建設工程合同一般由業(yè)主負責起草,業(yè)主為了預防承包商的索賠,特意聘請有經(jīng)驗的法律專(zhuān)家和工程技術(shù)顧問(wèn)起草合同,一般質(zhì)量較高,其中既隱含許多不利于承包人的風(fēng)險責任條款,又有業(yè)主的反索賠的條款。因而要求承包人的合同談判人員既要懂工程技術(shù),又要懂法律、經(jīng)營(yíng)、管理、造價(jià)財務(wù)等,因此承包人必須有精干專(zhuān)業(yè)的合同談判小組。
在談判策略上,承包人應善于在合同中限制風(fēng)險和轉移風(fēng)險,達到風(fēng)險在雙方中合理分配,這就要求承包商對于業(yè)主在何種情況下,可以免除責任的條款應研究透徹,做到心中有數,切忌盲目接受業(yè)主的某種免責條款。否則業(yè)主就有可以以缺乏法律和合同依據為借口,對承包人造成的損害拒絕補償,并引用免責條款推卸法律責任。使承包人蒙受?chē)乐亟?jīng)濟損失,因此,對業(yè)主的風(fēng)險責任條款一定要規定得具體明確??傊?,依據國家法律法規對施工合同管理的具體規定,在合同談判過(guò)程中進(jìn)行有利有節的談判尤為顯得重要。
第三,加強合同履行時(shí)管理
由于施工合同管理貫穿于施工企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的各個(gè)環(huán)節,因而履行施工合同必然涉及企業(yè)各項管理工作,施工合同一經(jīng)生效,企業(yè)的各個(gè)部門(mén)都要按照各自的職權,按施工合同規定行使權利履行義務(wù),保證施工合同的圓滿(mǎn)實(shí)現,這就需要制定完善的合同管理制度。在整個(gè)施工合同履行過(guò)程中,對第一項工作,施工企業(yè)都要嚴格管理,妥善安排;記錄清楚,手續齊全,否則會(huì )造成差錯引起合同糾紛,給企業(yè)帶來(lái)不應有的損失。
第四,合理轉移風(fēng)險
對于預測到的合同風(fēng)險,在談判和簽訂施工合同時(shí),采取雙方合理分擔的方法。但由于一些不可預測的風(fēng)險總是存在的,因而合同中始終存在一定的缺陷,雙方的責權利不可能絕對平衡,承包人就存在一定的風(fēng)險。
因此對不可預測風(fēng)險的發(fā)生,在合同履行過(guò)程中,推行索賠制度是轉移風(fēng)險的有效方法,盡可能把風(fēng)險降到最低程度。在實(shí)際工程中,索賠是雙向的,承包人可以向業(yè)主索賠,業(yè)主也可以向承包人索賠,但業(yè)主索賠處理比較方便。它可以通過(guò)扣撥工程款及時(shí)解決索賠問(wèn)題,相反,承包人向業(yè)主索賠處理較為困難?;蛞蚬こ趟髻r制度問(wèn)題未普遍推廣,承發(fā)包雙方對索賠的認識都不夠深刻,作為承包人要增強市場(chǎng)意識、法律意識、合同意識、管理意識、經(jīng)濟效益意識外,更關(guān)鍵的是要學(xué)會(huì )科學(xué)的索賠方法??茖W(xué)的索賠方法在于承包人必須熟悉索賠業(yè)務(wù),注意索賠策略和方法,嚴格要求按合同規定要求的程度提出索賠,努力促進(jìn)索賠制度得到健康地開(kāi)展,把開(kāi)展索賠工作成為合理合法的轉移工程風(fēng)險的主要手段。
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