不應忽視分包商的權利

　　在目前的建筑市場(chǎng)中，工程分包是普遍存在而必要的?！督ㄖā?、《合同法》等法律的推出，為工程分包提供了一定的行為規范和法律保障。但在實(shí)踐中，分包單位與其應有地位和保障相距甚遠，這對整個(gè)建筑市場(chǎng)的公平競爭與發(fā)展是不利的。

　　人們一般都認為分包單位與建設單位沒(méi)有直接合同關(guān)系，其地位從屬于總承包單位。如果僅從建筑工程施工管理的角度講，這樣的認識應是確切的。但是隨著(zhù)建筑工程施工進(jìn)程的發(fā)展，特別是當分包工程已經(jīng)完工，而分包工程款尚大量欠付的情況下，仍以這樣的認識來(lái)決定分包單位的法律地位則明顯不合理，分包單位的正當權利得不到必要的保護，往往引發(fā)糾紛。

　　對分包單位的地位怎樣看？首先，從法律上看，分包合同的簽訂必須以總承包合同中的相關(guān)約定為依據，或者是專(zhuān)門(mén)得到了建設單位的認可；而從實(shí)踐中看，分包單位也往往是由建設單位指定或推薦的，總承包合同的條件分包單位必須全面接受，分包合同也必須報建設單位備案認可。這樣的法律要求和實(shí)踐操作使各方對于自身和他方在建筑工程施工中的權利義務(wù)和作用都是明確知曉并相互承認的，實(shí)際上已在建設單位和分包單位之間建立了具有一定實(shí)質(zhì)意義的法律關(guān)系。

　　第二，法律關(guān)于工程分包的規定其用意著(zhù)重在于約束總承包單位，防止總承包單位濫用分包權而逃避各種責任，從而損害建設單位的利益。那么法律的效用自然就應當體現在防止總承包單位濫用權利逃避責任的行為對他人的正當利益帶來(lái)消極的負面影響。在現實(shí)中不乏這樣的例子：總承包單位以墊資等種種優(yōu)惠條件獲得總承包權，轉而卻以更為苛刻的條件將部分工程分包，使風(fēng)險轉嫁給分包單位，自己則兩頭賺一點(diǎn)仍保持可觀(guān)的利潤。當分包單位在施工中甚至完成分包工程后向其索討工程款時(shí)，總承包單位卻往往以建設單位尚未付款為由而拒絕，個(gè)別單位甚至已收到了建設單位的工程款仍對分包單位拒付。

　　在這種情況下，分包單位顯然處于弱者的地位，如果僅僅從分包合同中總承包單位和分包單位兩者的關(guān)系出發(fā)去處理，難以達到公正有效的目的。有一種觀(guān)點(diǎn)認為，基于建設單位已事先認可了分包合同，因此應由建設單位與總承包單位共同向分包單位承擔連帶責任，分包單位有權向其共同追索，正象前面所引用的“總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任”的法律規定一樣，這樣才稱(chēng)得上對各方一視同仁的公正。

　　其三，關(guān)于建設工程折價(jià)、拍賣(mài)的優(yōu)先受償權同樣應適用于分包單位?！逗贤ā返?86條規定這項權利由承包人享有，當發(fā)包人未依約支付價(jià)款且經(jīng)催告無(wú)效后承包人可行使該項權利。理論上有一種權威的解釋稱(chēng)承包單位承包了工程施工任務(wù)后就直接取得了該工程的法定抵押權，在此基礎上自然也就享有優(yōu)先受償權。在這些規定和解釋中，都沒(méi)有將總承包和分包作出區分，顯然是把分包單位包括其中的。

　　作為建設單位，當建設工程趨于完工，房屋等建筑物所有權逐漸形成時(shí)，這其中就包含了分包單位投入的人工、材料和技術(shù)，在這些投入沒(méi)有得到應有的工程價(jià)款時(shí)，相應的建筑物所有權顯然不應不受任何法律限制地歸屬于建設單位。對此，分包單位應該獲得《合同法》所規定的優(yōu)先受償權。

　　審計結論能改變合同定價(jià)嗎？

　　1998年10月，被告（某市興隆大酒店）向社會(huì )招標裝修工程，先后有三家裝修公司投標。原告（某市佳麗裝飾有限公司）也參與了投標，在投標書(shū)上報價(jià)裝修款一欄中提出：\“裝修款不超過(guò)100萬(wàn)元\”。后原告中標。原被告雙方于1999年2月初協(xié)商定約，并簽訂了一份工程承包合同書(shū)，約定：原告對被告的酒店的裝修工程實(shí)行設計、施工、材料、質(zhì)量、工期總承包，裝修工程應于1999年8月底完成。合同第3條規定：\“裝修款暫定100萬(wàn)元，具體預算由甲方提出后經(jīng)乙方同意，并經(jīng)市建設銀行審核，一次性包死不變。\”合同簽訂后，被告向原告支付了30萬(wàn)元預付款，原告便開(kāi)始購料施工。1999年3月初，原告向被告提出因為某些裝修項目調整及材料漲價(jià)等原因，工程造價(jià)應提高至300萬(wàn)元。被告予以拒絕，雙方為此發(fā)生爭議，原告便中止了裝修工程。同年4月底，雙方達成協(xié)議，將裝修款定為200萬(wàn)元，并請市建設銀行進(jìn)行了審核。原被告雙方及建設銀行在價(jià)款協(xié)議書(shū)上簽字。

　　1999年10月底，原告裝修工程結束，經(jīng)驗收后，被告同意接受。該酒店很快開(kāi)業(yè)，但被告拒絕支付170萬(wàn)元的工程款。其理由是裝修款實(shí)際超出原投標書(shū)和合同規定的價(jià)款的一倍，由于該酒店屬于國有，應當經(jīng)審計部門(mén)對工程款進(jìn)行審計。1999年11月初，該市審計局對該工程項目進(jìn)行了審計，審計結論提出沒(méi)有發(fā)現違反財經(jīng)紀律的問(wèn)題，但工程款按市價(jià)計算過(guò)高。被告提出應當根據審計機關(guān)的意見(jiàn)降低工程款50萬(wàn)元，并認為原告遲延完成工程，應當負賠償責任。雙方又發(fā)生爭議，經(jīng)長(cháng)達一年的協(xié)商，不能達成一致的意見(jiàn)，原告便于2000年12月向法院提起訴訟，請求被告支付工程款；被告認為應當根據投標書(shū)、合同規定和審計意見(jiàn)來(lái)確定工程款，并提起反訴，要求原告承擔遲延交付工程的責任。

　　本案在一審法院審理中形成了三種不同的意見(jiàn)，一種觀(guān)點(diǎn)認為：本案中三方最終簽定的價(jià)款協(xié)議書(shū)規定價(jià)款為200萬(wàn)元，被告應當按照該協(xié)議支付價(jià)款；但由于原告遲延交付工程，亦應承擔相應的違約責任。第二種觀(guān)點(diǎn)認為，被告提出應當根據投標書(shū)、合同規定和審計意見(jiàn)來(lái)確定工程款，是合理的。該工程款確實(shí)顯失公平，法院有權予以調整。第三種觀(guān)點(diǎn)認為，在工程款發(fā)生爭議的情況下，應當由法院指定鑒定人，對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，最終依據鑒定結論來(lái)確定價(jià)款。一審法院最后采納第三種意見(jiàn)，指定該市某鑒定機構對該工程裝修款進(jìn)行鑒定。該鑒定機構按照市價(jià)計算，認定工程款為150萬(wàn)元。法院最終認定了該鑒定結論，判決被告應當向原告再支付120萬(wàn)元工程款，同時(shí)，按照合同第5條關(guān)于\“甲方應當向乙方按期交付工程，每遲延一天應當按工程總價(jià)款的千分之一支付違約金\”規定，一審法院認定原告應向被告支付9萬(wàn)元違約金。

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