建筑施工中易出現的結算糾紛及防范對策

　　在建筑施工合同管理中，較之于質(zhì)量、安全等糾紛而言，最易出現而又最難解決的是結算糾紛。實(shí)踐中，許多結算糾紛常常曠日持久，最終受損的是施工方。有鑒于此，本文立足于施工中常使用的合同文本《建設工程施工合同》，論述施工中易于出現的結算糾紛并討論相應的防范對策，以使施工企業(yè)能加強合同管理。

　　一、變更與索賠問(wèn)題

　　實(shí)踐中，建設方不喜歡索賠二字，施工方一般也不提什么索賠。久之，施工方要么缺乏索賠意識，要么將索賠置換成為工程變更。

　　但是，變更與索賠是兩回事。變更（設計變更和其他變更）導致的是合同價(jià)款的調整，即，變更始終是在合同價(jià)款之內，它可能導致原合同價(jià)款增高，也可能導致其降低。而索賠則不完全是這樣?！督ㄔO工程施工合同》對索賠的定義是：“指在合同履行過(guò)程中，對于并非自己的過(guò)錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實(shí)際損失，向對方提出經(jīng)濟補償和（或）工期順延的要求。”按該定義，再結合《建設工程施工合同》第31.4款看，索賠（費用索賠）是指在合同價(jià)款之外提出的經(jīng)濟補償要求。

　　《建設工程施工合同》第31.2款規定：“承包人在雙方確定變更后14天內不向工程師提出變更工程價(jià)款的報告時(shí)，視為該項變更不涉及合同價(jià)款的變更。”實(shí)踐中，很少有施工方嚴格地履行該款，屆最后發(fā)生結算爭議時(shí)，該款可能對施工方的結算要求形成致命影響。

　　其實(shí)，《建設工程施工合同》關(guān)于變更的規定是有缺陷的?！督ㄔO工程施工合同》是FIDIC《土木工程施工合同條件》（1988年版）的中國翻版，后者對變更涉及合同價(jià)款減少時(shí)應由建設方通知施工方有相應的規定，但前者沒(méi)有。這種程序公正的不對稱(chēng)好像一方面是出于我國工程施工的實(shí)際，因為在我國，變更一般都涉及合同價(jià)款的增加，另一方面，似乎更是出于合同文本的制定者對施工方不自覺(jué)的行業(yè)傾斜（第29.1款已規定變更導致合同價(jià)款減少由建設方承擔）。但是，如果結算糾紛已經(jīng)肇起，則施工方因第31.2款的限制可能會(huì )導致一些（或全部）變更不能使合同價(jià)款有所增加，而建設方因無(wú)此款的限制，則隨時(shí)可要求因變更導致的已增加了的合同價(jià)款減少到原合同價(jià)款的水平。這顯然于施工方不利。

　　實(shí)踐中，施工方雖可能未嚴格履行第31.2款，但在其進(jìn)度報表中，肯定是羅列了變更工程價(jià)款的了。但是，這種羅列是否就是31.2款的報告，肯定會(huì )有所非議，另外，總會(huì )有一些變更會(huì )落在進(jìn)度報表提交之日的14天以前，這些變更按31.2款的規定，會(huì )被視為不涉及合同價(jià)款的變更。

　　當變更工程的量較大時(shí)，施工方與建設方一般會(huì )對變更達成補充協(xié)議，如果補充協(xié)議沒(méi)有確定變更具體的價(jià)款，則爭議仍將存在，即，該補充協(xié)議可能只是約定了確定變更工程價(jià)款的方法，改變是《建設工程施工合同》第31.1款，而非第31.2款。

　　以上所論，是施工方在合同管理中務(wù)須注意的。施工方（尤其是小型施工隊伍）應改變那種“我做了，就該拿錢(qián)”的簡(jiǎn)單意識，加強合同管理的意識，嚴格地按合同規定的程序提起變更和索賠。施工方如果認為這些嚴格的程序不太切合施工實(shí)際，則應在簽約時(shí)在專(zhuān)用條款中加以改變。

　　二、合同價(jià)格對結算的影響

　　FIDIC《土木工程施工合同條件》嚴格適用于單價(jià)合同（工程量單價(jià)），《建設工程施工合同》按23條的規定，可適用于：固定價(jià)格合同，可調價(jià)格合同，成本加酬金合同。其實(shí)，無(wú)論是固定價(jià)格合同，可調價(jià)格合同，還是成本加酬金合同，都是可以以工程量單價(jià)為基礎的。固定價(jià)格合同即可固定單價(jià)；可調價(jià)格合同從《建設工程施工合同》第23.3款看，即建設方承擔的風(fēng)險多一些，因而單價(jià)可調整的因素多一些；成本加酬金合同也面臨調整的問(wèn)題，因而也涉及工程量單價(jià)。建設部2003年推出的《建設工程工程量清單計價(jià)規范》（GB50500-2003）也是可與這三種合同調和的。

　　但是，在實(shí)踐中，將固定價(jià)格合同理解為固定總價(jià)合同的不鮮見(jiàn)。再加上《建設工程施工合同》將合同價(jià)款定義為：“指發(fā)包人承包人在協(xié)議書(shū)中約定，發(fā)包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內全部工程并承擔質(zhì)量保修責任的款項。”——最基本的意思就是協(xié)議書(shū)中約定的合同價(jià)款。因此，屆工程量增加較大，追加合同款較多時(shí)，建設方會(huì )很難接受一個(gè)固定總價(jià)合同被如此劇烈突破的事實(shí)，于是，工程后期的中間結算和最終結算就不太容易順利進(jìn)行。

　　《建設工程施工合同》對合同價(jià)格的定義基本上是對FIDIC《土木工程施工合同條件》（1988年版）的照搬，該定義有其局限，所以在FIDIC《施工合同條件》（1999年版）中，將合同價(jià)格定義為“指第14.1款規定確定的價(jià)格，包括按照合同所做的調整。”即，合同價(jià)格不是事先能確定的，需隨工程的進(jìn)展經(jīng)一套完整的程序確定。其實(shí)，《建設工程施工合同》對協(xié)議書(shū)中的合同價(jià)格的臨時(shí)性是有充分意識的，與FIDIC《土木工程施工合同條件》（1988年版）關(guān)于合同文件解釋的順序不同的是，按《建設工程施工合同》第2.1款的規定，專(zhuān)用條款中的另有約定的效力高于協(xié)議書(shū)。因此，如果專(zhuān)用條款已約定了確定合同價(jià)格的方法，協(xié)議書(shū)中的合同價(jià)格就只能是臨時(shí)的。

　　但是，協(xié)議書(shū)中的臨時(shí)價(jià)格經(jīng)常是建設方與施工方發(fā)生糾紛的契機。因為一般而言，協(xié)議書(shū)中的臨時(shí)價(jià)格會(huì )偏低。——這之中的原因，可能有建設方為了規避建設行政管理部門(mén)在合同鑒定時(shí)多收費用的考慮，也可能有規避《建設工程施工合同》第29.1款規定變更導致合同價(jià)款減少由建設方承擔的考慮等。因此，施工方應善用《建設工程施工合同》第2.1款的規定，以維護自己的合法權益。

　　另外，對于中間結算，因實(shí)踐中建設方不按約支付工程款是經(jīng)常的事，施工方還應注意利息的問(wèn)題。如果雙方未對利息做約定，屆糾紛發(fā)生時(shí)利息往往按最高人民的法院的規定解決。早期最高法院將利息等同于違約金，后來(lái)終有所區別。在即將出臺的《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄕ髑笠庖?jiàn)稿）》中，已確定該利息按“人民銀行規定的活期存款利率計算”。該解釋與《建設工程施工合同》第26.3款的規定是不一致的（后者約定的是貸款利息），而實(shí)踐中第26.3款的履行有困難，因此，施工方宜于簽訂合同時(shí)在專(zhuān)用條款中對利息問(wèn)題作出約定。

　　三、最終結算與優(yōu)先受償權

　　實(shí)踐中，如果建設方認為結算價(jià)格太高，那么，即便法院的判決已經(jīng)確定了最終價(jià)格，也會(huì )存在著(zhù)執行難的問(wèn)題。因此，施工方宜將優(yōu)先受償權與結算問(wèn)題一并考慮。

　　施工方行使優(yōu)先受償權有兩種方式：按《合同法》第二百八十六條的規定提起，按《建設工程施工合同》第33.4款約定提起。但這里應注意兩點(diǎn)。

　　1、按《最高人民法院關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權問(wèn)題的批復》的規定，按《合同法》第二百八十六條提起的優(yōu)先受償權的期限為六個(gè)月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。六個(gè)月的時(shí)間太短，很容易被建設方以各種措施（比如延長(cháng)竣工驗收時(shí)間）消化掉。

　　2、按即將出臺的《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄕ髑笠庖?jiàn)稿）》第二十七條的規定：“承包方作出放棄依合同法第二百八十六條規定享有的優(yōu)先權的承諾有效”，因此，施工方來(lái)自《建設工程施工合同》第33.4款的優(yōu)先受償權很可能被解釋為對其來(lái)自《合同法》第二百八十六條的優(yōu)先受償權的放棄。

　　有鑒于此，施工方有必要認真履行《建設工程施工合同》關(guān)于竣工結算的規定。但是，實(shí)踐中經(jīng)常存在施工方未能按《建設工程施工合同》第33.1款規定的在工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認可后28天內提交竣工結算報告的情形，這可能是出自施工方自身的管理問(wèn)題，也可能是因為建設方拒絕接受竣工結算報告所致。在此情況下，施工方來(lái)自《建設工程施工合同》第33.4款的優(yōu)先受償權將受到影響，因為建設方可以主張施工方本該享有的優(yōu)先受償權已超過(guò)了總的期限（28天+56天）。

　　應當說(shuō)明的是，結算文件是否具有法律效力，即能否作為工程決算的依據，應來(lái)自當事人的確認。對此，建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價(jià)管理辦法》第十六條第四款有明文規定：“工程竣工結算文件經(jīng)發(fā)包方與承包方確認即應當作為工程決算的依據。”而施工方來(lái)自《建設工程施工合同》第33.4款的優(yōu)先受償權亦應以具備法律效力的結算文件為前提，否則，施工方不能直接向法院申請行使優(yōu)先受償權，而只能提起起訴或仲裁。

　　在此，施工方務(wù)須注意，當事人對結算文件的確認，可以依據：

　　1、法律規定的規則，即《建筑工程施工發(fā)包與承包計價(jià)管理辦法》第十六條第一款第（二）項的規定：“發(fā)包方在收到對竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可”?；蛘咭罁?/p>

　　2、雙方當事人在合同中約定的確認規則，在此即是《建設工程施工合同》第33.2款的規定：“發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結算報告及計算資料后28天內進(jìn)行核實(shí)，給予確認或者提出修改意見(jiàn)”，第33.3款的規定：“發(fā)包人收到竣工結算報告及計算資料后28天內無(wú)正當理由不支付工程竣工結算價(jià)款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程款的利息，并承擔違約責任”。

　　如依雙方當事人在合同中約定的確認規則，施工方還須注意，按《建筑工程施工發(fā)包與承包計價(jià)管理辦法》第十六條第一款第（三）、（四）項的規定，建設方如對結算文件有異議，可與施工方在約定期限內或28天內協(xié)商，協(xié)商不成，則應委托工程造價(jià)咨詢(xún)單位在28天內完成造價(jià)鑒定。該時(shí)間是很容易突破《建設工程施工合同》第33.4款規定的56天的優(yōu)先受償權的期限的，因此，施工方如擬同意協(xié)商，則應當注意同時(shí)協(xié)商將優(yōu)先受償權的期限順延。

　　以上所述結算中易引起的糾紛，實(shí)是施工方簽訂施工合同時(shí)應注意、在合同管理中應該竭力避免的。惟有如此，施工方才可避免自己應得利益的損失。

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