2012年二級建造師《法規》:重點(diǎn)輔導(3)
2Z202053掌握合同的權利義務(wù)終止
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1.尚未履行的債務(wù),終止履行。
合同解除后,發(fā)生合同效力消滅的效果,因此,尚未履行的義務(wù)也隨合同效力消滅而喪失履行的基礎。
2.已經(jīng)履行的,根據履行情況和合同性質(zhì),當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權要求賠償損失。
重點(diǎn)解析:
1、不同情形下的解除合同的后果要牢牢掌握。
2、因承包商的施工質(zhì)量不合格致使不能實(shí)現合同目的,業(yè)主解除合同。解除合同后,業(yè)主可以要求承包商恢復原狀,將工程拆除?;蛘卟扇∑渌a救措施,將工程加固。如果由于這個(gè)工程的修建導致業(yè)主其他損失,例如拖延了整個(gè)工期,則業(yè)主可以要求承包商予以賠償。
2Z202060違約責任
2Z202061掌握違約責任的承擔方式
二、承擔違約責任的基本形式
《合同法》第107條規定:“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”
重點(diǎn)解析:
1.應該準確掌握這三大類(lèi)違約責任的承擔方式。
2.對于第110條的可以不繼續履行的特殊情形要掌握。
3.要對如何確定損失賠償額的范圍好好掌握。損失賠償額除包括實(shí)際造成的損失外,還包括預期可得利益(即通常人們理解的間接損失)。這里要注意應當是有違約方預見(jiàn)而不是由守約方預見(jiàn)。預見(jiàn)的時(shí)間應是合同訂立時(shí)。
三、違約金與定金
?。ㄒ唬┻`約金
違約金,是指當事人在合同中或合同訂立后約定因一方違約而應向另一方支付一定數額的金錢(qián)。違約金可分為約定違約金和法定違約金。
《合同法》第114條規定:“當事人可以約定一方違約時(shí)應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金,也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。
約定的違約金低于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。
當事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應當履行債務(wù)。“
重點(diǎn)解析:
1、注意該條第2款的表述細節:“低于”的可予以“增加”;而只有“過(guò)分高于”的才可以“適當減少”
2、第3款的內容注意結合工程實(shí)例掌握。例如,承包商進(jìn)度滯后,業(yè)主按合同約定要求承包商承擔延期違約金的同時(shí),可要求承包商繼續施工。
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定金,是合同當事人一方預先支付給對方的款項,其目的在于擔保合同債權的實(shí)現。定金是債權擔保的一種形式,定金之債是從債務(wù),因此,合同當事人對定金的約定是一種從屬于被擔保債權所依附的合同的從合同。
《合同法》第115條規定:“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后,定金應當抵作價(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的,無(wú)權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的,應當雙倍返還定金。”
?。ㄈ┻`約金與定金的選擇
違約金存在于主合同之中,定金存在于從合同之中。它們可能單獨存在,也可能同時(shí)存在。
《合同法》第116條規定:“當事人既約定違約金,又約定定金的,一方違約時(shí),對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”
重點(diǎn)解析:
1、定金是合同擔保的形式之一,我們在《擔保法》中還會(huì )學(xué)到,在這里只要掌握住合同法第115條的規定即可。
2、應當注意定金條款和違約金條款只能選擇適用,這個(gè)知識點(diǎn)比較容易以案例的形式出現。
3、應注意,任何一方當事人如果選擇適用違約金條款,收受定金的一方應當將定金返還給交付定金的一方。
4、舉例說(shuō)明定金條款和違約金條款的選擇適用
例如,在某合同中,甲方向乙方交付10萬(wàn)元作為定金,雙方同時(shí)約定:任何一方違約,應向對方支付違約金15萬(wàn)元。問(wèn):
?。?)如果是甲方違約,乙方應如何追究甲方違約責任,才能使自己更有利呢?
答案是選擇適用違約金條款,即要求甲方支付15萬(wàn)元違約金。但不要忘了乙方應將10萬(wàn)元定金返還給甲方,這樣兩相抵扣,甲方實(shí)際上還應向乙方支付5萬(wàn)元。
?。?)如果是乙方違約,甲方應如何追究乙方違約責任,才能使自己更有利呢?請大家思考一下,答案能不能是20萬(wàn)元?
正確答案仍是選擇違約金條款,即要求乙方支付15萬(wàn)元違約金。盡管適用定金條款的“雙倍返還”甲方可獲得20萬(wàn)元,但其中只有一半,即10萬(wàn)元才是違約金性質(zhì)的,另一半本來(lái)就是甲方自己的。而如果選擇違約金條款,甲方除可獲得15元違約金外,還可要求乙方返還10萬(wàn)元定金,這樣甲方可從乙方處獲得的最大金額為:15+10=25萬(wàn)元。
四、承擔違約責任的特殊情形
?。ㄒ唬┫绕谶`約
先期違約,也叫預期違約,是指當事人一方在合同約定的期限屆滿(mǎn)之前,明示或默示其將來(lái)不能履行合同。
《合同法》第108條規定:“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的,對方可以在履行期限屆滿(mǎn)之前要求其承擔違約責任。”
先期違約的構成要件有:
1.違約的時(shí)間必須在合同有效成立后至合同履行期限截止前;
2.違約必須是對根本性合同義務(wù)的違反,即導致合同目的落空。
重點(diǎn)解析:
1、關(guān)于先期違約,主要還是應該掌握法條內容。
2、舉例說(shuō)明先期違約
承包商與業(yè)主簽訂的施工合同中約定竣工日期為10月1日,目前是6月1日。根據承包商提交的施工組織設計,承包商即使夜以繼日地工作,也就剛剛能夠完成任務(wù)?,F在承包商已經(jīng)將現場(chǎng)所有的材料、設備、人員撤離現場(chǎng),可以判斷出承包商事實(shí)上已經(jīng)不可能在10月1日竣工。則此時(shí)業(yè)主就可以要求承包商承擔違約責任,而不必等到10月1日看一看是否突然出現一棟樓房再要求其承擔違約責任。由于現在是6月1日,先于10月1日,所以,承包商現在承擔的違約責任稱(chēng)為先期違約責任。
另一種情況是,承包商現在明確表示(例如向業(yè)主發(fā)來(lái)一封函)自己不能再履行合同中約定的義務(wù)了,則業(yè)主也可以在10月1日前要求他承擔違約責任。
