一、合同擔保

　　一)擔保的概念

　　擔保是指當事人根據法律規定或者雙方約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實(shí)現債權人的權利的法律制度。擔保通常由當事人雙方訂立擔保合同。擔保合同是被擔保合同的從合同，被擔保合同是主合同，主合同無(wú)效，從合同也無(wú)效。但擔保合同另有約定的按照約定。

　　擔?；顒?dòng)應當遵循平等、自愿、公平、誠實(shí)信用的原則。

　　二)擔保方式

　　《擔保法》規定的擔保方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

　　(一)保證

　　1．保證的概念和方式

　　保證是指保證人和債權人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。保證法律關(guān)系至少有三方參加，即保證人、被保證人(債務(wù)人)和債權人。

　　保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證。

　　一般保證是指當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔責任的保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執行仍不能履行債務(wù)前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任。監理工程師報考條件

　　連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的保證。連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規定的債務(wù)履行期屆滿(mǎn)沒(méi)有履行債務(wù)的，債權人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

　　注意：在具體合同中，擔保方式由當事人約定，如果當事人沒(méi)有約定或者約定不明確的，則按照連帶責任保證承擔保證責任。這是對債權人權利的有效保護。

　　2．保證人的資格

　　具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人：

　　(1)企業(yè)法人的分支機構、職能部門(mén)。企業(yè)法人的分支機構有法人書(shū)面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　(2)國家機關(guān)。經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進(jìn)行轉貸的除外

　　(3)學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體。

　　3．保證合同的內容

　　保證合同應包括以下內容：

　　(1)被保證的主債權種類(lèi)、數額；

　　(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限；

　　(3)保證的方式；

　　(4)保證擔保的范圍；

　　(5)保證的期間；

　　(6)雙方認為需要約定的其他事項。

　　4．保證責任

　　保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實(shí)現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務(wù)承擔責任。一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起6個(gè)月。

　　保證期間債權人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同或者債權人許可債務(wù)人轉讓債務(wù)的，應當取得保證人的書(shū)面同意，否則保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的按照約定。

　　(二)抵押

　　1．抵押的概念

　　抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權人以不轉移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔保債務(wù)履行的擔保方式。

　　2．抵押物（學(xué)員應區別可以抵押和不可以抵押的財產(chǎn)）

　　債務(wù)人或者第三人提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。由于抵押物是不轉移占有的，因此能夠成為抵押物的財產(chǎn)必須具備一定的條件。

　　(1)抵押人所有的房屋和其他地上定著(zhù)物；

　　(2)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；

　　(3)抵押人依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著(zhù)物；

　　(4)抵押人依法有權處置的國有機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；

　　(5)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；

　　(6)依法可以抵押的其他財產(chǎn)。

　　下列財產(chǎn)不得抵押：

　　(1)土地所有權；

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權；

　　(3)學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體的教育設施、醫療衛

　　生設施和其他社會(huì )公益設施；

　　(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；

　　(5)依法被查封、扣押、監管的財產(chǎn)；

　　(6)依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　3．抵押的效力

　　抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現抵押權的費用。當事人也可以約定抵押擔保的范圍。

　　4．抵押權的實(shí)現

　　債務(wù)履行期屆滿(mǎn)抵押權人未受清償的，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價(jià)或者拍賣(mài)、變賣(mài)后，其價(jià)款超過(guò)債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

　　(三)質(zhì)押

　　1．質(zhì)押的概念

　　質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)或權利移交債權人占有，用以擔保債權履行的擔保。質(zhì)權是一種約定的擔保物權，以轉移占有為特征。

　　2．質(zhì)押的分類(lèi)

　　質(zhì)押可分為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權利質(zhì)押。

　　動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權的擔保。能夠用作質(zhì)押的動(dòng)產(chǎn)沒(méi)有限制。

　　權利質(zhì)押一般是將權利憑證交付質(zhì)押人的擔保?？梢再|(zhì)押的權利包括：

　　(1)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；

　　(2)依法可以轉讓的股份、股票；

　　(3)依法可以轉讓的商標專(zhuān)用權、專(zhuān)利權、著(zhù)作權中的財產(chǎn)權；

　　(4)依法可以質(zhì)押的其他權利。

　　(四)留置

　　留置，是指債權人按照合同約定占有對方(債務(wù)人)的財產(chǎn)，當債務(wù)人不能按照合同約定期限履行債務(wù)時(shí)，債權人有權依照法律規定留置該財產(chǎn)并享有處置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償的權利。

　　注意：

　?。?）留置權以債權人合法占有對方財產(chǎn)為前提；并且債務(wù)人的債務(wù)已經(jīng)到了履行期。

　?。?）由于留置是一種比較強烈的擔保方式，必須依法行使，不能通過(guò)合同約定產(chǎn)生留置權。依《擔保法》規定，能夠留置的財產(chǎn)僅限于動(dòng)產(chǎn)，且只有因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債權人才有可能實(shí)施留置。

　　(五)定金

　　定金，是指當事人雙方為了保證債務(wù)的履行，約定由當事人一方先行支付給對方一定數額的貨幣作為擔保。定金的數額由當事人約定，但不得超過(guò)主合同標的額的20%，定金合同要采用書(shū)面形式，并在合同中約定交付定金的期限，定金合同從實(shí)際交付定金之日生效。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應當抵作價(jià)款或者收回。

　　定金罰則：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應當雙倍返還定金。

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