第三章 建設工程合同管理

　　第一節 合同概述

　　一、合同的訂立

　　雙方當事人具有相應的民事權利能力和民事行為能力，法律地位平等，一方不得將意志強加給另一方。

　　合同即為雙方當事人履行義務(wù)、享有權利、受法律約束和請求法律保護的契約文書(shū)。

　　合同訂立的前提：依法訂立

　?。ㄒ唬┬问脚c內容

　　1、合同訂立的形式

　?。?）書(shū)面形式：指合同采用合同書(shū)、信件和數據電文等可以有形地表現出所載內容的形式。

　　書(shū)面形式的三種方式：

　?、俸贤瑫?shū)；

　?、谛偶?；

　?、蹟祿娢?/p>

　　書(shū)面形式的特點(diǎn)：

　?、傩问矫鞔_肯定，有據可查；

　?、跈嗬x務(wù)記載清楚；

　?、郾阌诼男?；

　?、苋菀着e證和分清責任；

　?、葸m用于建設工程合同的訂立合同書(shū)分為 標準合同書(shū)：由一方擬定，另一方簽字表示同意或不同意非標準合同書(shū)：甲乙雙方對合同條款協(xié)商一致后共同擬定信件：是指當事人就要約和承諾的內容進(jìn)行協(xié)商、相互往來(lái)的信函，是把內容記載于紙上的一種書(shū)面形式。

　　數據電文：是與現代通訊技術(shù)相聯(lián)系的書(shū)形式，包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等。

　?。?）口頭形式：當事人談話(huà)或者以通訊設備如電話(huà)交談達成協(xié)議。數額較小或現款交易通常采用口頭形式。

　　口頭訂立合同的特點(diǎn)是

　?、僦苯?；

　?、诤?jiǎn)便；

　?、劭焖?；

　?、軟](méi)有憑證，發(fā)生爭議后難以取證，不易分清責任

　?。?）其他形式默示形式：以消極的不作為的方式進(jìn)行的意思表示，只在法律有特別規定的情況下才能運用。

　　推定形式：指合同當事人未用語(yǔ)言、文字明確表達其行為意思，而是根據當事人的行為或特定情形間接地表達自己意思，推定合同的成立。它以合同的開(kāi)始履行推定合同已經(jīng)訂立。

　　2、合同的內容

　　合同中經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致、規定雙方當事****利義務(wù)的具體條文，即合同條款

　　包括：①當事人的名稱(chēng)或者姓名和住所 ②標的 ③數量 ④質(zhì)量 ⑤價(jià)款或報酬 ⑥履行期限、地點(diǎn)和方式 ⑦違約責任 ⑧解決爭議的方法。

　?。ǘ┖贤喠⒌某绦?/p>

　　1、要約

　　提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為受要約人

　?。?）要約成立的條件（有效條件）：

　?、僖s是特定合同當事人的意思表示。

　?、谝s必須向要約人希望與之締結合同的特定相對人（即受要約人）發(fā)出。

　?、垡s必須具有締約目的，并表明一經(jīng)承諾，要約人即受到此意思表示的拘束。

　?、芤s的內容必須具備足以使合同成立的主要條件。

　?。?）要約邀請：希望他人向自己發(fā)出訂立合同的要約的意思表示。

　?。?）要約的生效：要約到達受要約人時(shí)生效數據電文的生效時(shí)間

　?。?）要約的撤回和撤銷(xiāo)

　?、?要約撤回：指在要約發(fā)出之后但發(fā)生法律效力以前，要約人欲使該要約不發(fā)生法律效力而作出的意思表示要約撤回的條件：撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時(shí)到達受要約人。

　?、?要約撤銷(xiāo)：指要約人在要約發(fā)生法律效力之后而受要約人承諾之前，欲使該要約失去法律效力的意思表示要約撤銷(xiāo)的條件：撤銷(xiāo)要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。

　　要約的撤銷(xiāo)與要約的撤回不同：

　　a、要約的撤回發(fā)生在要約生效之前，而要約的撤銷(xiāo)發(fā)生在要約生效之后；b、要約的撤回是使一個(gè)未發(fā)生法律效力的要約不發(fā)生法律效力，要約的撤銷(xiāo)是使一個(gè)已經(jīng)發(fā)生法律效力的要約失去法律效力；c、要約撤回的通知只要在要約到達之前或與要約同時(shí)到達就發(fā)生效力，而要約撤銷(xiāo)的通知在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人，不一定發(fā)生效力。

　　2、承諾

　　受要約人同意要約的意思表示

　?。?）承諾的方式：通知的方式

　?。?）承諾的特點(diǎn)：

　?、俪兄Z必須由受要約人作出；

　?、诔兄Z必須向要約人作出；

　?、鄢兄Z的內容必須與要約保持一致；

　?、艹兄Z必須在要約的有效期內作出；

　?。?）承諾的期限

　?。?）承諾的生效：承諾通知到達要約人時(shí)生效。承諾生效時(shí)合同成立。

　?。?）承諾的撤回：撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或與承諾通知同時(shí)到達要約人。

　?。?）逾期承諾：為新要約

　?。?）要約內容的變更：

　　實(shí)質(zhì)性變更：實(shí)質(zhì)性變更的內容包括哪些非實(shí)質(zhì)性變更的

　?。ㄈ┖贤某闪?/p>

　　承諾生效時(shí)合同成立

　　1、合同成立的時(shí)間

　　2、合同成立的地點(diǎn)：承諾生效的地點(diǎn)

　　3、合同成立的其他情形

　?。ㄋ模└袷綏l款

　　1、概念格式條款又稱(chēng)為標準條款、標準合同、格式合同、定式合同等。

　　格式條款具有以下特點(diǎn)

　?、僮鳛橐s，其對象具有廣泛性；

　?、跅l款具有持久性，格式條款一般是經(jīng)過(guò)認真研究擬定的，在一個(gè)相當長(cháng)的時(shí)期內不會(huì )改變；

　?、蹢l款具體細致格式條款提供者在擬定格式條款以及在訂立合同時(shí)應當遵循的原則和義務(wù)

　　2、格式條款無(wú)效的情形

　　3、格式條款的解釋

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　　二、合同的效力

　?。ㄒ唬┖贤?/p>

　　1、合同生效與合同成立的關(guān)系：

　?、俸贤闪⒉灰欢ê贤?；

　?、诤贤闯闪r(shí)合同無(wú)效；

　?、酆贤r(shí)合同成立。

　　2、合同生效后，其效力主要體現在以下幾個(gè)方面：

　?。?）在當事人之間產(chǎn)生法律效力。一旦合同成立生效后，當事人應當依合同的規定，享受權利，承擔義務(wù)，依法受合同的拘束，這是合同的對內效力。

　?。?）對當事人以外的第三人產(chǎn)生一定的法律拘束力。這是合同的對外效力。

　　合同一旦生效后，任何單位或個(gè)人都不得侵犯當事人的合同權利，不得非法阻撓當事人履行義務(wù)。

　?。?）當事人違反合同，將依法承擔民事責任，必要時(shí)人民法院也可以采取強制措施使當事人依合同的規定承擔責任、履行義務(wù)，對另一方當事人進(jìn)行補救。

　　3、合同的一般生效要件：

　?。?）行為人具有相應的民事行為能力；

　?。?）意思表示真實(shí)；

　?。?）不違反法律或者社會(huì )公共利益。

　　4、合同的生效時(shí)間

　　5、附條件和附期限合同的生效

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　　1、概念

　　2、限制民事行為能力人訂立的合同的有效條件

　　3、無(wú)權代理人代訂的合同的四種情形

　?。ㄈo(wú)效合同：整個(gè)合同無(wú)效和合同部分條款無(wú)效

　　1、無(wú)效合同就是不具有法律約束力和不發(fā)生履行效力的合同。

　　2、無(wú)效合同一般具有以下特征：

　?。?）無(wú)效合同具有違法性。

　?。?）無(wú)效合同是自始無(wú)效的。

　　3、合同法規定，有下列情形之一的，合同無(wú)效4、免責條款：概念免責條款有以下特征：

　?、倬哂屑s定性；

　?、诒仨氁悦魇痉绞教岢?；

　?、劬哂忻庳熜?，可是部分免責，也可是全部免責。

　　當事人經(jīng)過(guò)充分協(xié)商確定的免責條款，只要是完全建立在當事人自愿的基礎上，又不違反社會(huì )公共利益，一般情況下都是有效的。

　　5、合同部分條款無(wú)效（免責條款無(wú)效）的情形

　　6、①無(wú)效合同的確認權歸人民法院或者是仲裁機構；

　?、跓o(wú)效合同從訂立起就沒(méi)有法律的約束力，不受法律的保護。

　?。ㄋ模┛勺兏蚩沙蜂N(xiāo)的合同

　　1、概念

　　2、合同可以變更或撤銷(xiāo)的情形

　　3、可撤銷(xiāo)合同具有以下特點(diǎn)：

　?、倏沙蜂N(xiāo)的合同在未被撤銷(xiāo)前，是有效的合同。

　?、诳沙蜂N(xiāo)的合同一般是意思表示不真實(shí)的合同。

　?、劭沙蜂N(xiāo)合同的撤銷(xiāo)要由撤銷(xiāo)權人通過(guò)行使撤銷(xiāo)權來(lái)實(shí)現。

　　4、對于可撤銷(xiāo)合同的規定必須要注意以下三點(diǎn)：

　?、?可撤銷(xiāo)合同中，主要是誤解方或者受害方有權請求撤銷(xiāo)合同；

　?、?撤銷(xiāo)權人有權向人民法院或者仲裁機構申請變更或者撤銷(xiāo)。

　?、?當事人僅要求對合同進(jìn)行變更，人民法院或仲裁機構不得對合同進(jìn)行撤銷(xiāo)。

　　5、可撤銷(xiāo)合同與無(wú)效合同的區別：

　?、倏沙蜂N(xiāo)合同是意思不真實(shí)的合同，無(wú)效合同是違反法律的強制性規定和社會(huì )公共利益的合同；

　?、诳沙蜂N(xiāo)合同在沒(méi)有被撤銷(xiāo)之前仍然是有效的，而無(wú)效合同是自始都不具有效力；

　?、劭沙蜂N(xiāo)合同中的撤銷(xiāo)權是有時(shí)間限制的，具有撤銷(xiāo)權的當事人自合同成立時(shí)起1年內具有撤銷(xiāo)權；

　?、芸沙蜂N(xiāo)合同中的撤銷(xiāo)權人有選擇的權利，他可以申請撤銷(xiāo)合同，也可以讓合同繼續有效，他可以申請變更合同，也可以申請撤銷(xiāo)合同，而無(wú)效合同是當然的無(wú)效，當事人無(wú)權進(jìn)行選擇。

　　6、撤銷(xiāo)權的概念撤銷(xiāo)權的消滅

　　7、無(wú)效的合同和被撤銷(xiāo)的合同何時(shí)開(kāi)始無(wú)效

　　合同被確認無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，將導致該合同自始無(wú)效，而不是從確認無(wú)效時(shí)起無(wú)效。

　　自始無(wú)效，就是指合同被確認無(wú)效后，將溯及既往，從合同成立之時(shí)就無(wú)效。

　　8、無(wú)效合同或被撤銷(xiāo)合同的法律后果

　　9、在合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)的情形下，當事人仍應負如下幾種民事責任