1建設工程施工中的轉包與分包的概念及其基本形式

　　1.1轉包的概念及基本形式

　　《建設工程質(zhì)量管理條例》(2000年1月30日國務(wù)院第279號令發(fā)布施行)第七十八條第三款的規定,工程轉包,是指“承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務(wù),將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為”。根據這一定義,可以知道其基本形式包括:①將承包的全部建設工程轉給他人承包;②將承包的全部建設工程肢解以后,以分包的名義分別轉給其他單位承包。

　　1.2分包的概念、法定要求及基本形式

　　分包,一般指施工分包,是指“工程建設施工承包合同的承包方將其承包的施工任務(wù)的一部分發(fā)包給另一施工單位承包”�！斗课萁ㄖ�和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》(2004年2月3日建設部令第124號發(fā)布)第四條規定:“本辦法所稱(chēng)施工分包,是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專(zhuān)業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。”分包包括專(zhuān)業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。專(zhuān)業(yè)工程分包,是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專(zhuān)業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。勞務(wù)作業(yè)分包,是指施工總承包企業(yè)或者專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動(dòng)。

　　對分包的法定要求在《建筑法》第二十八條、第二十九條,《合同法》第二百七十二條,《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《建筑工程施工現場(chǎng)管理規定》(1991年12月2日建設部令第15號發(fā)布)第九條、第十條中都作了相應的規定。分包主體、對象、程序等符合規定的行為方為合法的分包行為。但在現實(shí)施工過(guò)程中,還存在著(zhù)大量的違法分包。依《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款規定“違法分包”是指下列行為:①總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的;②建設工程總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;③施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;④分包單位將其承包的建設工程再分包的。這些違法分包的具體表現形式將在第三部分具體闡述。

　　2建設工程施工轉包與分包、合法分包與違法分包的的區分

　　2.1建設工程施工轉包與分包的區別

　　轉包,除“將其承包的全部建設工程轉給他人”這種形式與發(fā)包有明顯的區別外,另一種形式即“將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包”與分包有共同之處:二者都是分別把建設工程的部分工作交由第三人完成。在此情形下,“轉包”與“分包”就容易混淆。區分二者的關(guān)鍵有兩點(diǎn):一是審查承包人發(fā)包的是“全部”工程還是其中的“部分”工程。“全部建設工程”肢解以后分別轉給他人的是轉包,如轉給他人的只是專(zhuān)業(yè)部分的工程則是分包;如果發(fā)包給他人的是肢解以后的部分工程,那也并非轉包,而屬分包,只不過(guò)屬于違法分包。二是審查承包人是將承包的工程“肢解”發(fā)包,還是將“專(zhuān)業(yè)工程”發(fā)包。即其發(fā)包的對象是“肢解后的工程”還是“專(zhuān)業(yè)工程”。所謂“肢解發(fā)包”,是把一個(gè)建設工程肢解成幾個(gè)部分進(jìn)行發(fā)包,該“肢解”的各個(gè)部分并非都是“專(zhuān)業(yè)工程”;“專(zhuān)業(yè)工程”是指整個(gè)建設工程中專(zhuān)業(yè)性較強或需要進(jìn)行專(zhuān)業(yè)化施工的分部或分項工程。“專(zhuān)業(yè)工程”具體種類(lèi)可參照建設部《專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標準》對“專(zhuān)業(yè)工程”的列舉。

　　2.2建設工程施工合法分包與違法分包的的區分

　　《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款規定“違法分包”的4種情形,其他3種情形不難認定,只有其中的第三種情形“將建設工程主體結構的施工分包給其他單位”與《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第四條規定的合法分包形式“將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專(zhuān)業(yè)工程……發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成”難以區分。其中,如何區分“建設工程主體結構”和“專(zhuān)業(yè)工程”成為區分工程分包是否合法的關(guān)鍵。

　　“主體結構”現行建筑法律、法規、規章尚未對“主體結構”進(jìn)行定義。學(xué)理上解釋一般認為“建筑物的主體結構是指在建筑中,由若干構件連接而成的能承受作用的平面或空間體系。主體結構要具備足夠的強度、剛度、穩定性,用以承重建筑物上的各種荷載,建筑物主體結構可以由一種或多種材料構成。建筑物的主體工程更是建筑物的重要組成部分。”根據上述學(xué)理解釋,可以通俗地認為:建筑工程的主體結構是建筑的“骨骼”,是建筑工程的主要承重及傳力體,是工程的主要部分、重要部分。如以房屋建筑為例:梁、柱、剪力墻及樓面板,屋面梁及屋面板,就是建筑工程的主體結構;屋內上下水、電、煤氣、通訊、閉路、寬帶等各種管道、線(xiàn)路安裝工程,樓地面、墻體抹灰噴涂貼磚、門(mén)窗安裝、防水工程,屋面瓦鋪設、立面及屋面造型安裝等,則不屬于工程的主體結構。專(zhuān)業(yè)工程是指非主體結構、需要專(zhuān)業(yè)化施工的分部分項工程。參照建設部《專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標準》的規定,可以分包的專(zhuān)業(yè)工程包括60種。

　　2.3專(zhuān)業(yè)工程分包與勞務(wù)作業(yè)分包的區分

　　現行法律、行政法規對專(zhuān)業(yè)工程分包規定十分嚴格,對勞務(wù)作業(yè)分包的規定則十分寬松,導致許多施工承包企業(yè)都變相把建設工程肢解以后以勞務(wù)作業(yè)的名義,或者把專(zhuān)業(yè)工程以勞務(wù)作業(yè)的名義進(jìn)行分包。因此,區分“專(zhuān)業(yè)工程分包”與“勞務(wù)作業(yè)分包”在實(shí)踐中顯得十分重要。區分專(zhuān)業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包的關(guān)鍵有兩點(diǎn):

　　(1)區分工程施工與勞務(wù)作業(yè)。工程施工合同的履行過(guò)程是“將勞動(dòng)和建筑材料等物化到建筑產(chǎn)品的過(guò)程”,而且承包人要對施工的工程質(zhì)量、安全、工期負責,即通常所說(shuō)的包工、包料、包技術(shù)、包質(zhì)量、包安全、包工期;但勞務(wù)工作是“將簡(jiǎn)單勞動(dòng)從復雜勞動(dòng)剝離出來(lái)單獨進(jìn)行施工的勞動(dòng)”,勞務(wù)作業(yè)承包人提供的僅僅是勞務(wù),不負責投入建筑材料,且只對其勞務(wù)質(zhì)量、安全及工期負責。如果分包工程發(fā)包人與分包工程承包人簽訂《勞務(wù)作業(yè)分包合同》,但約定分包工程承包人包工、包料、包質(zhì)量、包工期,那就是名為“勞務(wù)作業(yè)分包”,實(shí)為“專(zhuān)業(yè)工程”或“肢解工程”分包。

　　(2)區分專(zhuān)業(yè)工程與勞務(wù)作業(yè)�？梢苑职�的“專(zhuān)業(yè)工程”,建設部在《專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標準》中已有規定,如上已述�？梢苑职�的“勞務(wù)作業(yè)”,建設部在《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標準》(2000年3月8日)中也有規定,共有13種。只有分包合同約定的分包對象屬于《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標準》中規定的13種勞務(wù)作業(yè),才屬于勞務(wù)作業(yè)分包;如果分包合同約定的分包對象是《專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標準》中規定的“專(zhuān)業(yè)工程”,那就屬于名為合法的“勞務(wù)作業(yè)分包”,實(shí)為違法的“專(zhuān)業(yè)工程分包”。

　　3建設工程施工轉包與違法分包的表現形式

　　3.1施工企業(yè)擅自轉包

　　有的施工企業(yè)為了謀取利潤,在沒(méi)有征得業(yè)主方同意的前提下或者是通過(guò)關(guān)系,將本身就沒(méi)有多大利潤的項目,轉包給他人,自己按一定的比例提成,凈得一些利潤;至于施工成本、工程質(zhì)量、竣工驗收等一些問(wèn)題,轉包人一概不理。這種行為勢必使二手承包商在工程成本中獲取利潤,導致工程偷工減料、粗糙劣質(zhì)。

　　3.2掛靠企業(yè)私下轉包

　　這些進(jìn)行轉包的企業(yè)大都是掛靠別的較大的施工企業(yè)的。他們在掛靠時(shí)辦就已經(jīng)交了部分掛靠費用,獲得項目后,由于其施工能力達不到,就轉手他人。這種轉包行為比企業(yè)轉包更具有隱藏性。

　　3.3不按規定履行轉包、分包手續

　　有的施工企業(yè)因與地方群眾有著(zhù)十分尖銳的矛盾,短時(shí)間內實(shí)在無(wú)法協(xié)調解決好,或者施工條件突然發(fā)生變化等不可抗力原因將必須要轉包的工程或者施工合同允許分包的工程,私自決定給他人施工;但卻不按約定報業(yè)主方同意,不辦理有關(guān)轉包或分包手續,更談不上報建管部門(mén)備案了。

　　3.4有些施工企業(yè)將項目工程視為直接分包的自留地

　　有的施工企業(yè)與招標人合同簽訂后,私自將主體和關(guān)鍵性工作轉包于他人施工,從中牟取利潤。在工程招標時(shí),中標企業(yè)的投標文件中就已經(jīng)載明響應招標文件的要求,工程的主體與關(guān)鍵性工作不轉包和非法分包,而中標企業(yè)私自轉包于他人,不論其轉包于誰(shuí),其資質(zhì)如何,都是錯誤的。

　　4建設工程施工中分包違法的合法轉化方式探討

　　法律、行政法規對工程施工分包的條件作了嚴格規定;只要不符合法定的分包條件,即被視為轉包或違法分包,就應承擔極為不利的法律后果。但一個(gè)施工企業(yè)在承攬工程以后,由于施工力量不足,無(wú)法嚴格履行施工合同,完成施工任務(wù)時(shí),既不能實(shí)施非法轉包或違法分包行為,又不能“坐以待斃”,就需要運用化解問(wèn)題的智慧,以不違反法律、行政法規強制性、禁止性規定的方式分解施工任務(wù),達到全面履行合同,實(shí)現經(jīng)濟效益和社會(huì )效益的目的。因此,探討避免施工分包違法的合法轉化方式,具有十分重要的現實(shí)意義和實(shí)務(wù)價(jià)值。

　　4.1對未經(jīng)認可的分包尋求追認

　　除總承包合同已有約定外,總承包單位分包專(zhuān)業(yè)工程必須得到業(yè)主(建設單位)的認可是分包的法定要求,否則即屬違法分包。因此,對符合其他法定條件、但分包時(shí)未得到業(yè)主認可的,分包后尋求業(yè)主追認是分包行為違法向合法轉化的一種重要方式。

　　4.2將分包改為聯(lián)合施工

　　當總承包單位需要將不是專(zhuān)業(yè)工程的施工任務(wù)分解施工,或專(zhuān)業(yè)工程分包單位又需要把部分施工任務(wù)分解施工時(shí),運用分包方式顯然是違法的。在這種情況下,可以考慮將需要分解施工的部分工程與有資質(zhì)、能勝任的施工單位進(jìn)行聯(lián)合施工。企業(yè)法人之間聯(lián)營(yíng)屬于《民法通則》第五十二條、第五十三條規定的合法行為,建筑法律、行政法規對聯(lián)合施工也未加以禁止。

　　4.3將分包改為企業(yè)內部承包

　　建筑業(yè)企業(yè)施工力量不足時(shí),可以外聘其他建筑業(yè)企業(yè)或社會(huì )上賦閑的施工班組或施工人員,與其簽訂聘任合同,并簽訂企業(yè)內部承包經(jīng)營(yíng)責任制合同,明確雙方的權利、義務(wù),由其完成約定的施工任務(wù),并在施工中對其實(shí)施質(zhì)量、安全等方面的監管。因為實(shí)行企業(yè)內部經(jīng)營(yíng)責任制施工是企業(yè)的內部行為,不屬法律規定的違法分包。這種做法可以避免承擔違法分包的風(fēng)險責任。

　　4.4將分包改為勞務(wù)承攬

　　施工企業(yè)也可以把施工工作分解成若干工序,并將某工序中的勞務(wù)工作交由企業(yè)外具有技術(shù)專(zhuān)長(cháng)的單位或人員承攬完成,與其簽訂承攬合同,約定施工材料、設備、機具由施工企業(yè)負責,承攬人只對承攬的勞務(wù)工作的質(zhì)量、期限、安全負責,并且施工企業(yè)有權按約定對承攬人的工作進(jìn)行監督、檢查。勞務(wù)承攬合同屬于勞務(wù)合同,勞務(wù)作業(yè)分包合同屬于工程施工合同,二者具有明顯的區別。因此,施工企業(yè)把工程施工中的某些勞務(wù)工作交由他人承攬,不屬違法分包。

　　綜上所述,正確界定建設工程轉包、分包,需要依據法律的規定,也離不開(kāi)建設工程實(shí)務(wù)的支撐。掌握工程轉包、分包評判規則和避免分包行為違法的合法轉化方式,不僅有利于處理工程施工合同糾紛,而且對工程施工實(shí)踐也不無(wú)裨益。