9.4.5發(fā)包與承包

    （1）一般規定

    建設工程，是指建筑物、構筑物、市政設施和基礎設施工程的新建、改建、擴建活動(dòng)等�！督ㄖ�法》中均稱(chēng)為建筑工程。

    建設工程的發(fā)包，通常是指建設單位將建設工程的勘察、設計、施工等任務(wù)的全部或部分通過(guò)招投標或其他方式，交付給具有從事建設活動(dòng)法定從業(yè)資格的單位完成，并按合同約定支付報酬的行為。建設工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位。建設工程的承包，是指具有從事建設活動(dòng)法定從業(yè)資格的單位，通過(guò)投標或其他方式，承攬建設工程業(yè)務(wù)，進(jìn)行工程建設，并按約定取得報酬的行為。

    建設工程的發(fā)包與承包應當采取簽訂書(shū)面合同的形式�！逗贤�法》第270條規定建設工程合同應當采取書(shū)面形式。依據契約自由原則，合同只要當事人意思表示一致即可成立，但是法律規定或當事人約定需要履行特定手續或采取特定形式的除外�！督ㄖ�法》第15條規定：“建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應當依法訂立書(shū)面合同，明確雙方的權利和義務(wù)。”由于建設工程是一項重大而復雜的商業(yè)活動(dòng)，采取書(shū)面形式有利于促進(jìn)當事人更為謹慎地從事交易活動(dòng)，維護當事人的利益，同時(shí)，當糾紛產(chǎn)生時(shí)，也方便當事人舉證。因此，建設工程的發(fā)包與承包必須遵守書(shū)面合同形式。

    《合同法》第269條規定，建設工程合同是承包人進(jìn)行工程建設，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。當事人依法訂立的合同在當事人之間具有法律的效力，發(fā)包單位和承包單位應當全面履行合同約定的義務(wù)，不按照合同約定履行義務(wù)的，依法承擔違約責任。

    （2）與發(fā)包有關(guān)的法律規定

    我國與發(fā)包承包有關(guān)的規定有《建筑法》第3章“建筑工程發(fā)包與承包”、《合同法》第16章“建設工程合同”、《建設工程質(zhì)量管理條例》、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》等法律、法規與規章。

    1）發(fā)包主體是指建設工程的發(fā)包單位，一般而言，建設工程的發(fā)包主體包括建設單位和總承包單位兩類(lèi)：

    ①建設單位。建設工程的發(fā)包主體，通常為建設工程的建設單位，即投資建設該建設工程的單位，通常也叫業(yè)主或發(fā)包人。

    ②總承包單位。建設工程實(shí)行總承包的，總承包單位經(jīng)建設單位的同意，對部分工程項目進(jìn)行分包的，總承包單位即是分包單位的發(fā)包單位。

    2）依據我國《建筑法》規定，建設工程發(fā)包有兩種方式，一是招標發(fā)包，二是直接發(fā)包。招標發(fā)包為原則，直接發(fā)包是例外。根據《招標投標法》及原國家計委2000年頒布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，達到規定限額標準的涉及社會(huì )公共利益、使用國家貸款或外國政府貸款的重大項目必須采取招標形式發(fā)包。

    3）我國法律對建設工程的發(fā)包規定了若干禁止性規定，需要注意的有：

    ①禁止限定發(fā)包�！督ㄖ�法》第23條規定，政府及其所屬部門(mén)不得濫用行政權力，限定發(fā)包單位將招標發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。禁止限定發(fā)包有利于規范建筑市場(chǎng)、促進(jìn)政企分開(kāi)、促進(jìn)社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序的建立與良好運行。

    ②提倡總承包，禁止肢解發(fā)包�！督ㄖ�法》第24條規定，“提倡對建設工程實(shí)行總承包，禁止將建設工程肢解發(fā)包。”所謂肢解發(fā)包是指，將應當由一個(gè)承包單位完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。肢解發(fā)包容易導致建設工程管理混亂，造成工期延長(cháng)，增加建設成本，不利于保證建設工程質(zhì)量與安全。

    ③禁止干預建筑材料采購。建筑材料、建筑構配件和設備將直接影響到建設工程的質(zhì)量�！督ㄖ�法》第25條規定，依合同約定建筑材料、建筑構配件和設備應由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購人用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產(chǎn)廠(chǎng)、供應商。工程建設的材料、設備，應主要由承包單位負責采購，對于建設工程合同明確約定由建設單位采購的建筑材料及設備，承包單位有權拒絕使用可能影響工程質(zhì)量和使用功能的劣質(zhì)材料、設備，若建設單位強行要求承包單位使用，由建設單位承擔由此造成的工程質(zhì)量和安全責任。

    （3）與承包有關(guān)的法律規定

    1）承包的主體，是指承攬建設工程的建筑業(yè)企業(yè)。建筑業(yè)企業(yè)，是指從事土木工程、建筑工程、線(xiàn)路管道設備安裝工程、裝修工程的新建、擴建、改建等活動(dòng)的企業(yè)。根據《建筑法》第26條規定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監理單位，應當持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或以任何形式使用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位和個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

    建筑業(yè)企業(yè)應當按照其擁有的注冊資本、專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建設工程業(yè)績(jì)等條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書(shū)后，方可在資質(zhì)許可的范圍內從事建筑施工活動(dòng)。2007年建設部發(fā)布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規定》規定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專(zhuān)業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。

    2）承包的方式。工程承包的方式按承包的內容與方式不同，可分為總承包與分承包；按承包主體的數量不同，可分為獨立承包與聯(lián)合承包。

    ①工程總承包，指按照工程總承包合同約定，對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行（竣工驗收）等實(shí)行全過(guò)程或若干階段承包的企業(yè)，總承包單位對工程項目的質(zhì)量、工期、造價(jià)等向建設單位負責。

    總承包單位既可以自行實(shí)施全部工程，也可以將承包工程中的部分工程分包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。

    ②工程分承包，簡(jiǎn)稱(chēng)分包，是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法分包給具有相應資質(zhì)的承包單位的行為�！督ㄖ�法》允許分包，但分包應當依法進(jìn)行，禁止違法分包。工程分承包依內容可分為專(zhuān)業(yè)分包與勞務(wù)分包。工程分包后，總承包單位對現場(chǎng)具有總包管理責任，應就全部工程按總承包合同約定對建設單位承擔責任，分包單位應當服從總包單位對現場(chǎng)的管理，同時(shí)，總包單位與分包單位就分包工程向建設單位承擔連帶責任。對于確屬分包單位責任的，承包單位在向建設單位承擔責任后，可依分包合同向分包單位追償。

    A.專(zhuān)業(yè)分包是指具有專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)承接施工總承包企業(yè)分包的專(zhuān)業(yè)工程或建設單位依法發(fā)包的專(zhuān)業(yè)工程的一種承包形式。專(zhuān)業(yè)分包依其專(zhuān)業(yè)內容不同又可分為幕墻分包、裝修裝飾分包、消防分包、防水分包、電梯安裝分包、鋼結構分包、防腐保溫分包等。根據《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》，專(zhuān)業(yè)分包可分為六十種。專(zhuān)業(yè)分包的發(fā)包人既可以是建設單位，也可以是施工總承包單位。

    B.勞務(wù)分包是指具有勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)承接施工總承包企業(yè)或專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)的一種承包方式。根據《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》，勞務(wù)分包可分為石制作、木工、鋼筋、焊接、油漆、砌筑、抹灰、混凝土、模板、腳手架、水暖電安裝、鈑金、架線(xiàn)作業(yè)十三種。勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人既可以是總承包人，也可以是專(zhuān)業(yè)分包的承包人。發(fā)包人不得直接指定勞務(wù)作業(yè)承包人，勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的工程。

    ③共同承包，又稱(chēng)聯(lián)合承包，是相對于獨立承包而言的承包方式，即指由兩個(gè)以上承包單位組成聯(lián)合體承包一項工程任務(wù)，共同對建設單位負責，并根據聯(lián)合承包協(xié)議，承擔各自的義務(wù)和分享共同的收益�！督ㄖ�法》第27條規定：“規定大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應當按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。”

    3）有關(guān)承包的禁止性規定，主要是：

    ①禁止非法轉包�！督ㄖ�法》第28條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”《建設工程質(zhì)量管理條件》第78條規定：“本條例所稱(chēng)轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。”所謂轉包，是指承包單位承包建設工程后，將建設項目轉包給其他單位承包，只收取一定形式的費用或提取管理費用比例，沒(méi)有核心項目管理人員對項目進(jìn)行工程技術(shù)、合約商務(wù)以及進(jìn)度質(zhì)量安全等方面的項目管理的行為。轉包的表現形式包括兩種：一是承包單位將其承包的全部建設工程轉包給他人；二是承包單位將其承包的全部工程肢解后以分包的名義發(fā)包給他人�！督ㄖ�法》禁止轉包的主要目的在于確保建設工程避免出現層層轉包，并確保建設工程的項目管理質(zhì)量，維護社會(huì )更多利益人群的公共安全和財產(chǎn)安全。確定是否構成轉包，可以從施工承包合同的實(shí)施主體、現場(chǎng)項目管理人員的隸屬關(guān)系、對項目現場(chǎng)材料分包商的管理、對工程技術(shù)和進(jìn)度的管理等方面來(lái)認定。

    ②禁止違法分包�！督ㄖ�法》并未禁止分包工程，但分包工程需依法進(jìn)行，根據《建筑法》及《建設工程質(zhì)量管理條例》等法律法規規定，分包工程的禁止性規定主要包括以下方面：

    A.禁止主體結構分包�！督ㄖ�法》第29條規定：“施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。”《合同法》第272條規定：“建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”總承包單位不得將主體結構分包給其他單位。所謂主體結構，是指保證整個(gè)建筑物支承的主架結構，比如建筑主體和承重結構等。

    B.禁止未經(jīng)建設單位同意分包專(zhuān)業(yè)工程�！督ㄖ�法》第29條規定：“除總承包合同中約定的分包外，總包單位分包部分工程需征得建設單位的同意。”建設部2004年頒布的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第14條規定，施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專(zhuān)業(yè)工程分包給他人的，系違法分包。

    C.禁止分包單位再分包�！督ㄖ�法》第29條規定：“禁止分包單位將其承包的工程再分包。”分包人不得將其承包的分包工程轉包給他人，也不得將其承包的分包工程的全部或部分再分包給他人。即分包行為只能進(jìn)行一次，禁止層層分包，這一規定是為了保證建設工程質(zhì)量，防止因層層分包損害建設單位利益及社會(huì )公共利益。

    D.禁止分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。建設工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位，禁止將分包工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)條件的分包單位，禁止將分包工程發(fā)包給任何個(gè)人。