金皮書(shū)對承包商是利是弊？

     ——從設計類(lèi)義務(wù)談起

    菲迪克黃皮書(shū)是設計-施工合同，銀皮書(shū)是設計-采購-施工合同（EPC Engineering Procurement and Construction），黃皮書(shū)和銀皮書(shū)的共同點(diǎn)在于由承包商負責設計和施工。正在醞釀中的金皮書(shū)是設計-施工-運營(yíng)合同（DBO Design Bulid Operate），合同涵蓋設計、施工以及長(cháng)期的運營(yíng)和維護。

    那么，金皮書(shū)究竟是創(chuàng )建了一種全新的DBO模式，還是僅僅通過(guò)在黃皮書(shū)中加入運營(yíng)部分將其變?yōu)镈BO模式？從承包商的設計類(lèi)義務(wù)來(lái)看，盡管有一些與設計有關(guān)的改進(jìn)頗受歡迎，但許多條款只是對黃皮書(shū)的簡(jiǎn)單拷貝，并不適合DBO項目，加重了承包商的義務(wù)，限制了承包商的自由。

    金皮書(shū)對承包商的利好所在

    允許承包商分期提交操作和維護手冊。金皮書(shū)在“分期提交操作和維護手冊”方面改進(jìn)了黃皮書(shū)的相關(guān)規定，允許承包商分期提交操作和維護手冊，首份于投運試驗開(kāi)始前提交，其余的在投運證書(shū)簽發(fā)前提交。分兩步提交的方法滿(mǎn)足了雇主對臨時(shí)性手冊的需求，也使承包商能在試運營(yíng)后對手冊進(jìn)行修改。

    增加了技術(shù)更新的新條款。金皮書(shū)第13.7款是一個(gè)全新的條款，規定因“技術(shù)、新材料或產(chǎn)品的變化”所作的調整。這不同于黃/銀皮書(shū)中因立法的變化、費用的變化所作的調整。為什么要就技術(shù)變更作出規定呢？傳統的黃/銀皮書(shū)的合同期限相對較短，常為18-36個(gè)月，在此情況下技術(shù)變化不常出現，或者即使出現了，也不值得進(jìn)行相應變更。相反，金皮書(shū)有20年的運營(yíng)期，在這么長(cháng)的期限內就應考慮技術(shù)的更新。

    金皮書(shū)對承包商的不利之處

    限制了承包商設計的靈活性。DBO采購模式的核心是在符合雇主規定的功能性要求的前提下賦予DBO承包商改進(jìn)設計的空間。畢竟雇主在乎的是最終結果。但金皮書(shū)未對“DBO承包商的設計的審核”之相關(guān)條款作出修改以賦予DBO承包商更大靈活性，相反，除拷貝黃皮書(shū)為承包商設置的責任外，金皮書(shū)加重了承包商的責任，如擴大承包商需要提交審核和批準的文件的范圍；增加了黃皮書(shū)中沒(méi)有的“批準標準”，即雇主代表“認為承包商文件與雇主要求一致”。此外，在哪些文件需要檢查、審核或批準方面，金皮書(shū)的相關(guān)規定不夠明確，加大了出現爭議的可能性。

    此外，金皮書(shū)在“承包商修改設計重新提交審核”方面拷貝了黃皮書(shū)的相關(guān)規定，而且增加了約束條件，即應在發(fā)出通知時(shí)對修改的必要性作出書(shū)面解釋?zhuān)蝗绻麑徍私Y果是承包商文件需要重新提交審核，其還應賠償雇主因此產(chǎn)生的額外費用。對于這些規定，筆者的建議是，應強調DBO合同的性質(zhì)，以爭取靈活的設計條件，減少需要審核的文件范圍，反對設置任何形式的批準。

    加重了承包商的義務(wù)。金皮書(shū)對“承包商確保其設計人員參加與雇主代表的討論”的義務(wù)的規定并不止于缺陷通知期限期滿(mǎn)之時(shí)，而是延續到該時(shí)間之后。事實(shí)上，金皮書(shū)中不存在缺陷通知期限的概念。這就加重了承包商的義務(wù)，因為這意味著(zhù)其設計人員不僅在設計和施工過(guò)程中須與雇主代表進(jìn)行討論，且在此后20年的運營(yíng)期間也要進(jìn)行此類(lèi)討論。筆者建議對此合理限制，如規定討論僅在某些事先規定的情形出現時(shí)方才進(jìn)行，如運營(yíng)期間設備不能運行之時(shí)。

    增加了承包商的風(fēng)險。黃皮書(shū)和金皮書(shū)第5.1款都規定，在收到開(kāi)工通知后，承包商應仔細檢查雇主要求。在附錄或合同資料規定的期限內，承包商應就雇主要求中發(fā)現的任何錯誤、失誤或其他缺陷發(fā)出通知，否則可能喪失要求額外工期或費用的權利。上述期限常為42天。與此同時(shí)，金皮書(shū)第1.10款在承認第5.1款的同時(shí)繼續規定：“如果承包商發(fā)現雇主要求中的錯誤，其應立即書(shū)面通知雇主代表，告之有關(guān)錯誤的性質(zhì)和詳情并要求指示改正。收到上述通知后，在不影響雙方其他權利義務(wù)的情況下，雇主代表應當立即向承包商確認以下事項：雇主要求中是否存在承包商的通知中載明的錯誤；一個(gè)有經(jīng)驗的承包商是否應在檢查雇主要求時(shí)發(fā)現該錯誤；雇主代表要求承包商采取的改正錯誤的方法。”

    上述條款是否意味著(zhù)檢查和通知義務(wù)持續至雇主規定的時(shí)間結束后？或者說(shuō)，如果承包商在42天的時(shí)間外發(fā)出通知，其是否有權要求額外工期或費用？如果答案是肯定的，那么第5.1款規定的期限意義何在？筆者認為，這個(gè)新增的條款并未實(shí)質(zhì)性地改變與雇主要求中的錯誤相關(guān)的風(fēng)險，反而增加了這種風(fēng)險的不確定性。

    針對上述問(wèn)題，筆者認為，必須對以上問(wèn)題加以澄清，對設計-施工合同作出實(shí)質(zhì)性的修改以適合DBO合同。