2005年1月1日施行的最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（下稱(chēng)司法解釋?zhuān)�對墊資承包工程作出了原則上按有效處理的新規定。該司法解釋第6條規定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒(méi)有約定，承包人請求支付利息的，不予支持�！眽|資開(kāi)禁必將對建設工程領(lǐng)域的資金管理和遏止拖欠工程款產(chǎn)生重大影響，對政府行政主管部門(mén)的管理，尤其是以工程擔保為主的規范建筑市場(chǎng)的管理提出了亟待解決的新課題。

　　由于司法解釋對墊資原則作有效處理，將會(huì )對政府在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)過(guò)程中要求開(kāi)發(fā)商資金到位和清理拖欠工程款的措施產(chǎn)生巨大的負面影響。這是當前建設行政主管部門(mén)必須切實(shí)面對的法律難題，這種情況可能也是《關(guān)于在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項目中推行工程建設合同擔保的若干規定（試行）》在制定時(shí)未曾預料的。因此，政府建設主管部門(mén)不得不面對一個(gè)嶄新的課題：既然墊資承包工程已經(jīng)完全放開(kāi)，對工程擔保的管理采取何種應對措施？在承包人墊資施工的情況下，對工程擔保應如何加強管理？此外，一旦控制土地使用權的業(yè)主擅自轉讓了土地使用權，并轉移了相應的收入，承包人墊資期限屆滿(mǎn)，原發(fā)包人無(wú)力償還工程墊資款時(shí)如何切實(shí)保障承包 人的合法權益？由于墊資行為有效，當承包人資金發(fā)生困難，農民工工資將更難支付，用什么方法來(lái)確保農民工的工資支付以確保社會(huì )的穩定？這一系列問(wèn)題都對建筑市場(chǎng)的規范管理以及工程擔保的操作性提出了迫切需要解決的現實(shí)問(wèn)題。面對墊資開(kāi)禁后，實(shí)踐中可能出現墊資越來(lái)越普遍、墊資比例越來(lái)越高的新情況。政府主管部門(mén)應采取有針對性的應對措施，尤其是完善工程擔保措施。通過(guò)深入研究墊資本身的特點(diǎn)，結合我國法律對建設工程合同的法律屬性以及工程價(jià)款優(yōu)先受償的特殊規定，全面啟動(dòng)抵押擔保手段作為應對措施。

　　發(fā)包人支付工程價(jià)款是法定義務(wù)。在工程款墊資施工時(shí)工程質(zhì)量通過(guò)驗收，發(fā)包人就應支付承包人墊資的價(jià)款。我國《合同法》第269條規定：“建設工程合同是承包人完成工程建設，發(fā)包人支付價(jià)款的合同�！币虼�，支付工程價(jià)款是發(fā)包人的法定義務(wù)。同時(shí)，我國《合同法》第179條規定：“建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據施工圖紙及說(shuō)明書(shū)、國家頒發(fā)的施工驗收規范和質(zhì)量檢驗標準及時(shí)進(jìn)行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價(jià)款，并接收該建設工程。建設工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用�！备鶕�這兩條法律規定可以分析得出的結論是：建設工程合同是承包人先履行完成工程建設義務(wù)，發(fā)包人后履行支付價(jià)款義務(wù)的合同，由于發(fā)包人負有的是后履行義務(wù)，承包人墊資施工并不違反法律的規定，司法解釋確定墊資原則上按有效處理并無(wú)不當。但是，按《合同法》的上述規定，當承包人完成工程建設即工程竣工通過(guò)質(zhì)量驗收，則發(fā)包人就應當支付價(jià)款，換而言之，承包人的墊資期限，最遲只能墊到工程通過(guò)質(zhì)量驗收時(shí)。

　　承包人的墊資只應自發(fā)包人取得土地使用權開(kāi)始。由承包人墊資施工發(fā)包人尚未支付價(jià)款時(shí)，發(fā)包人不擁有地上建筑物的所有權。建設工程合同是一種特殊的承攬合同，即對不動(dòng)產(chǎn)的承攬合同，此種合同的法律基礎是發(fā)包人已合法取得土地使用權即已持有《建設用地規劃許可證》。因此，承包人的墊資只能用于施工，而不能用于發(fā)包人購買(mǎi)土地使用權，如果發(fā)包人使用承包人的資金用于買(mǎi)地，則純粹屬于企業(yè)之間的資金拆借行為，是一種嚴重的違法行為。

　　既然承包人承包工程屬于不動(dòng)產(chǎn)的承攬合同，其主要義務(wù)是完成在土地使用權之上的不動(dòng)產(chǎn)的施工，發(fā)包人按進(jìn)度支付工程款屬于承包人的來(lái)料或來(lái)款施工，發(fā)包人要求承包人墊資施工則屬于承包人的墊料或墊資施工。此外，建設工程合同是承包人在已經(jīng)合法取得的土地使用權之上，結合土地完成地上物的加工承攬。承包人完成的工程建設，實(shí)質(zhì)上是完成土地和房屋的結合，使本來(lái)沒(méi)有地上物的土地使用權，成為特定的土地使用權和土地上的建筑物合二為一的房地產(chǎn)即不動(dòng)產(chǎn)。因此，承包人履行建設工程合同是一種特殊的物化勞動(dòng)，承包人墊資施工則是一種特殊的墊料加工行為。其所墊資金在工程完成建設時(shí)，已成為與土地使用權緊密結合且密不可分的地上物。在發(fā)包人未支付價(jià)款即合同對價(jià)之前，其地上物的占有人是承包人，在發(fā)包人尚未支付承包人所墊建設資金時(shí)，發(fā)包人僅擁有已形成不動(dòng)產(chǎn)中的土地使用權，而不擁有地上物即由承包人所墊資金建造的建設工程本身。

　　承包人作為墊資施工者，在發(fā)包人未支付對價(jià)之前有權留置不動(dòng)產(chǎn)。我國《合同法》第15章“承攬合同”第264條規定：“定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價(jià)款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權，但當事人另有約定的除外�！边@是典型的加工者有權留置加工物的法律規定�！逗贤�法》第16章“建設工程合同”第287條規定：“本章沒(méi)有規定的，適用承攬合同的有關(guān)規定�！贝藯l規定不僅可以得出“建設工程合同”屬于另類(lèi)的承攬合同的結論之外，而且可以得出在發(fā)包人未支付墊資的施工加工費，即工程款之前，承包人完全有權留置建設工程。我國《合同法》規定的加工合同以及建設工程合同可參照執行的留置權正是我國《擔保法》規定的一種擔保手段。我國《合同法》第286條規定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣(mài)。建設工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償�！边@條關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償的規定，完全是基于承包人在獲取工程價(jià)款之前有留置工程權利的前提下所作的規定，因為承包人不依法留置工程，則協(xié)議折價(jià)或依法

　　申請拍賣(mài)則完全沒(méi)有操作性，換言之，建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權的法定前提是承包人有權在被拖欠工程款時(shí)留置工程。